A lei de direitos humanos é relevante no domínio da arbitragem de investimentos. Isso não é uma surpresa: tanto os investidores quanto os Estados anfitriões podem recorrer a disposições de direito internacional público, incluindo tratados de direitos humanos, para reforçar suas respectivas posições ou para apresentar reivindicações autônomas. Embora pouca atenção tenha sido dada inicialmente às considerações de direitos humanos pelos tribunais arbitrais, não se pode mais dizer que os direitos humanos e a arbitragem de investimentos estão totalmente dissociados. Ao contrário, a maré parece ter mudado e decisões recentes mostram que os tribunais de arbitragem estão cada vez mais abertos a considerar questões de direitos humanos.
Eu. Os tribunais arbitrais do Estado-investidor têm jurisdição para analisar reivindicações de direitos humanos??
Uma questão que surge naturalmente quando se trata de direitos humanos e arbitragem de investimentos é se os tribunais arbitrais têm jurisdição para considerar reivindicações de direitos humanos.
A jurisdição de um tribunal pode ser definida como o poder de decidir um caso. No contexto da arbitragem de investimentos, o escopo da jurisdição do tribunal depende principalmente da legislação interna do Estado anfitrião ou do tratado de investimento relevante que estabelece o consentimento unilateral de um Estado para arbitrar (a presente nota se concentrará no último método de expressar consentimento, isto é, por meio de tratados de investimento).
Portanto, a resposta sobre se os tribunais arbitrais têm jurisdição para decidir sobre questões de direitos humanos depende da redação da cláusula que contém o consentimento do Estado anfitrião.
Por exemplo, em Urbanista v. Argentina, Caso ICSID No. ARB / 07/26, o tribunal manteve a jurisdição sobre a reconvenção do Estado anfitrião por alegada violação dos direitos humanos por investidores estrangeiros nos termos do Tratado de Investimento Bilateral Espanhol-Argentina (MORDEU). Embora o principal argumento da Argentina seja que os investidores estrangeiros violaram os princípios de boa fé e acordos devem ser mantidos por não cumprir o Contrato de Concessão, o tribunal endereçado, pela primeira vez, Considerações da Argentina sobre o direito humano básico de acesso aos serviços de água.
Na opinião do tribunal, Artigo X do BIT hispano-argentino foi suficientemente amplo para incluir reconvenções da Argentina,[1] mesmo que a base para suas reconvenções fosse a lei de direitos humanos, incluindo o 1948 Declaração universal dos direitos humanos. Em particular, a Urbanista tribunal observou que “[t]O BIT deve ser interpretado em harmonia com outras regras do direito internacional das quais faz parte, incluindo aqueles relacionados aos direitos humanos".[2]
Tal abordagem é bastante prudente quando a cláusula compromissória é suficientemente ampla, abrangente, por exemplo, "qualquer controvérsia entre um Estado Contratante e um investidor do outro Estado Contratante em relação a um investimento deste último no território do primeiro".[3]
Além de cláusulas que limitam a jurisdição, As cláusulas de arbitragem normalmente estendem a jurisdição de um tribunal não apenas para reivindicações de direitos humanos, mas a reivindicações baseadas em outros tratados internacionais, na medida em que estejam relacionadas ao investimento em disputa.
Finalmente, ainda mais importante, independentemente de o tribunal arbitral ter jurisdição para decidir sobre reivindicações de direitos humanos, Os tribunais têm jurisdição para analisar questões de direitos humanos que sejam incidentais às reivindicações das partes. Por exemplo, o investidor pode argumentar que as medidas, levada a cabo pelo Estado inquirido constituiu uma violação dos direitos humanos além do que, além do mais a uma violação do próprio tratado de investimento. Nesse caso, é muito provável que os tribunais mantenham a jurisdição sobre argumentos incidentais invocados pelas partes.
II. Como os tribunais arbitrais entre investidores e estados podem aplicar as leis de direitos humanos em disputas de arbitragem de investimentos?
Embora os tribunais possam recorrer ao direito internacional público para determinar o escopo das disposições dos tratados de investimento, existem algumas teorias que poderiam justificar a aplicabilidade direta dos direitos humanos em disputas de arbitragem de investimentos:
- Lei de direitos humanos como parte do direito internacional que se aplica à arbitragem de investimentos
Os tratados de investimento normalmente estabelecem que as disputas devem ser resolvidas de acordo com o direito interno do Estado anfitrião e o direito internacional.[4] Mesmo que o tratado de investimento relevante seja omisso quanto à lei aplicável, é aceito que o direito internacional se aplica, em maior ou menor grau, à disputa das partes.[5] Além disso, Artigo 42 do Convenção ICSID não deixa dúvidas de que os tribunais devem decidir as disputas de acordo com "as regras do direito internacional que possam ser aplicáveis".[6]
portanto, a lei de direitos humanos pode ser aplicável a disputas de arbitragem de investimento, na medida em que sejam parte do direito internacional. Com base nesta premissa, o tribunal em Urbanista v. Argentina observou que a Convenção ICSID, bem como o BIT pertinente, devem ser interpretados à luz do Artigo 31(3)(c) do Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados (VCLT), que requer o intérprete (ou o tribunal arbitral) levar em consideração outras regras relevantes do direito internacional, incluindo aqueles relacionados aos direitos humanos, ao interpretar as disposições dos tratados de investimento.[7]
Recurso ao Artigo 31(3)(c) do VCLT está sujeito a algumas condições, Contudo:
- o tratado externo (aqui, o tratado de direitos humanos) deve ser vinculativo para os Estados contratantes; e
- se a cláusula de escolha da lei se referir ao “princípios do direito internacional"Ou"princípios gerais do direito internacional", tratados de direitos humanos só podem ser aplicados na medida em que se enquadrem nessas categorias mais restritas.
Se esses dois critérios cumulativos forem atendidos, normas de direitos humanos podem ser invocadas na arbitragem de investimentos como parte do direito internacional que rege o mérito da disputa.
É importante lembrar que os tribunais frequentemente dependem de diferentes fontes de direito internacional para a construção de tratados de investimento’ provisões. Em Mondev v. Estados Unidos, por exemplo, o tribunal observou que “o padrão de tratamento, incluindo tratamento justo e equitativo e total proteção e segurança, deve ser encontrado por referência ao direito internacional, isto é, por referência às fontes normais de direito internacional que determinam o padrão mínimo de tratamento de investidores estrangeiros".[8]
- Referência específica aos direitos humanos
Na prática, referências específicas a tratados de direitos humanos permitiriam a qualquer órgão adjudicatório interpretar tratados de investimento no que diz respeito a instrumentos de direitos humanos.
Por exemplo, Anexo II do Acordo de Cooperação Brasil-Angola para Promoção de Investimentos estabelece que os investidores devem cumprir as normas de direitos humanos em suas atividades comerciais de acordo com as obrigações de direitos humanos do Estado anfitrião.
Na mesma veia, o preâmbulo do 2018 Acordo de Livre Comércio UE-Singapura estabelece que as partes devem levar em consideração os princípios estabelecidos na Declaração Universal dos Direitos Humanos adotada pela Assembleia Geral das Nações Unidas.
Dependendo da redação, essas disposições deixam poucas dúvidas sobre a aplicabilidade da legislação de direitos humanos, embora a referência direta seja rara.
- Referência implícita aos direitos humanos
Alguns tratados de investimento contêm disposições que estão em harmonia com as proteções proporcionadas pela legislação de direitos humanos, como o direito à saúde pública, proteção do meio-ambiente, padrões de trabalho e responsabilidade social corporativa.[9]
Referências aos direitos humanos também podem ser encontradas em certas normas de proteção, tais como a obrigação de oferecer tratamento justo e equitativo ou a proibição de expropriação ilegal. Por exemplo, Artigo 5(2) do 2012 EUA. Modelo BIT indica que o acesso à justiça e ao devido processo são parte da obrigação do Estado anfitrião de fornecer um tratamento justo e equitativo:
“Tratamento justo e equitativo” inclui a obrigação de não negar justiça em processos criminais, Civil, ou procedimentos administrativos adjudicatórios de acordo com o princípio do devido processo consagrado nos principais sistemas jurídicos do mundo.
Finalmente, referências implícitas aos direitos humanos podem ser incluídas em “medidas não impedidasCláusulas (ou cláusulas NPM), que limitam a responsabilidade do Estado em certas circunstâncias. Nesse caso, os Estados anfitriões estão autorizados a tomar medidas “para proteger os direitos humanos”Sem violar qualquer disposição do tratado de investimento. Artigo 17 do BIT Canadá-Camarões, por exemplo, estabelece que "cada uma das partes pode adotar ou fazer cumprir uma medida necessária: (Eu) para proteger humanos, vida ou saúde animal ou vegetal".
III. Qual é a relevância dos direitos humanos na arbitragem de investimentos?
A legislação de direitos humanos pode ser invocada para diferentes fins pelo investidor estrangeiro ou pelo Estado de acolhimento.
Os investidores estrangeiros têm contado com a legislação de direitos humanos para reclamações relacionadas à violação do devido processo, direitos de propriedade, detenção arbitrária e deportação ilegal. A este respeito, reivindicações de direitos humanos são mais relevantes quando o investidor estrangeiro é uma pessoa física, em vez de uma entidade legal.
Este foi o caso em Biloune v. Gana, onde senhor. Biloune reivindicou indenização por desapropriação, negação de justiça e violação dos direitos humanos por sua detenção sem acusação e deportação para o Togo.
Em sua decisão sobre jurisdição, o tribunal concluiu que Gana concordou em arbitrar a disputa, se apenas "em relação a uma empresa aprovada".[10] Como um resultado, o tribunal declinou jurisdição para decidir sobre o Sr.. A reivindicação de direitos humanos de Biloune como uma causa autônoma de ação.[11]
A despeito de, deve-se notar que o consentimento de Gana para arbitrar não foi expresso em um tratado de investimento, mas em um contrato celebrado com o investidor. além do que, além do mais, a cláusula compromissória foi redigida de forma que apenas abrangesse disputas “em relação a” o investimento.
Contra este pano de fundo, a conclusão do tribunal poderia ter sido diferente se (Eu) o consentimento do Estado foi expresso em um tratado de investimento e (ii) a cláusula compromissória era ampla o suficiente para abranger “todas as disputas”Entre o Estado anfitrião e o investidor estrangeiro em conexão com o investimento.[12]
Como afirmado antes, dependendo da redação da cláusula jurisdicional, é possível para os investidores basearem suas reivindicações em tratados de direitos humanos, desde que essas reivindicações se refiram a investimentos feitos no Estado de acolhimento. Esses tipos de reivindicações provavelmente serão examinados juntamente com as alegações de violação dos padrões de proteção fornecidos pelos tratados de investimento.
Com relação aos Estados anfitriões, eles podem levantar reivindicações de direitos humanos em sua defesa com base no fato de que o investidor estrangeiro não cumpriu as regras de direitos humanos em vigor. As alegações de direitos humanos também podem ser feitas para limitar a responsabilidade de um Estado e reduzir a compensação. À luz do 2016 Urbanista v. Argentina decisão, um Estado anfitrião também pode invocar os direitos humanos para apresentar reconvenções no caso de os investidores não respeitarem as leis e tratados de direitos humanos.
[1] Urbaser S.A.. e Consórcio de Água Bilbao Bizkaia, Bilbao Biscay Water Consortium v. República Argentina, Caso ICSID No. ARB / 07/26, Prêmio datado 8 dezembro 2016, mais. 1153-1155.
[2] Urbaser S.A.. e Consórcio de Água Bilbao Bizkaia, Bilbao Biscay Water Consortium v. República Argentina, Caso ICSID No. ARB / 07/26, Prêmio datado 8 dezembro 2016, para. 1200.
[3] Vejo, p. ex., 2008 Modelo BIT do Reino Unido, Artigo 8(4).
[4] Vejo, p.., BIT Argentina-Canadá, Artigo 10(4).
[5] Vejo, p. ex., MTD Equity Sdn. Bhd. e MTD Chile S.A. v. República do Chile, Caso ICSID No. ARB / 01/7, Prêmio datado 25 Maio 2004, para. 204.
[6] Vejo, p. ex., Co de transporte e manuseio de cimento no Oriente Médio. S.A.. v. República Árabe do Egito, Caso ICSID No. ARB / 99/6, Prêmio datado 12 abril 2002, para. 87.
[7] Urbaser S.A.. e Consórcio de Água Bilbao Bizkaia, Bilbao Biscay Water Consortium v. República Argentina, Caso ICSID No. ARB / 07/26, Prêmio datado 8 dezembro 2016, para. 1200 (enfase adicionada).
[8] Mondev Internacional Ltda. v. Estados Unidos da America, Caso ICSID No. ARB(DE)/99/2, Prêmio datado 11 Outubro 2002, para. 120.
[9] Para maiores informações, Vejo https://investmentpolicy.unctad.org/international-investment-agreements
[10] Biloune e Marine Drive Complex Ltd v. Centro de Investimentos de Gana e o Governo de Gana, UNCITRAL para Tribunal, Prêmio de Jurisdição e Responsabilidade, 27 Outubro 1989 em E. Lautermiete, CBE QC e C. Greenwood (Eds.), Relatórios de Direito Internacional, Vol.. 95, pp. 202-203.
[11] Ibid..
[12] Vejo, p. ex., Mohamed Abdel Raouf Bahgat v. Egito, Caso PCA Não. 2012-07, Prêmio Final datado 23 dezembro 2019, para. 186.