A Ordem Internacional dos Advogados ("DIFERENTE") publicou várias regras e diretrizes relacionadas à arbitragem internacional que visam agilizar o procedimento arbitral e facilitar o uso da arbitragem internacional como meio alternativo de resolução de disputas.
Em princípio, as regras e diretrizes do IBA não são disposições legais e, portanto, não anulam nenhuma lei nacional aplicável ou regras de arbitragem escolhidas pelas partes. Eles se tornam vinculativos apenas mediante acordo entre as partes.
Apesar de seus por si natureza não vinculativa, eles têm, mesmo assim, tornaram-se bastante influentes e encontraram ampla aceitação na prática arbitral internacional. Isso é porque eles são projetados para ajudar os participantes, isto é, partidos, conselho, árbitros, instituições arbitrais, bem como tribunais nacionais, em lidar com questões salientes que surgem no contexto de uma arbitragem internacional, como a obtenção de provas (Seção I), conflitos de interesse e a imparcialidade e independência dos árbitros (Seção II), a ética dos árbitros (Seção III), representação partidária (Seção IV) e a elaboração de cláusulas arbitrais (Seção V).
Eu. Regras da IBA sobre a obtenção de provas em arbitragem internacional (2020)
O IBA adotou recentemente uma terceira revisão 2020 versão das Regras da IBA sobre a obtenção de provas em arbitragem internacional, que substitui o 2010 versão. Publicado pela primeira vez em 1999, as Regras de Prova da IBA são um instrumento de soft law, frequentemente adotado em arbitragens comerciais e de investimento.
O objetivo das Regras de Prova IBA, conforme previsto em seu Preâmbulo, é "para fornecer um eficiente, processo econômico e justo para a obtenção de provas em arbitragens internacionais, particularmente aqueles entre partes de diferentes tradições jurídicas"E"para complementar as disposições legais e institucionais, ad hoc ou outras regras que se aplicam à condução da arbitragem" (Preâmbulo, para. 1).
O Preâmbulo fornece ainda que “As partes e os tribunais arbitrais podem adotar as Regras de Prova da IBA, no todo ou em parte, para governar os procedimentos de arbitragem, ou eles podem variar ou usá-los como diretrizes no desenvolvimento de seus próprios procedimentos" (Preâmbulo, para. 2).
O Regulamento de Provas do IBA compreende nove artigos, lidando com documentos (Artigo 3), testemunhas de fato (Artigo 4), especialistas (Artigos 5-6), audiências probatórias (Artigo 8), bem como a admissibilidade e avaliação das provas (Artigo 9), entre outras questões.
Notavelmente, o parágrafo recém-inserido 2 do artigo 8 (Audiência de Prova) do 2020 O Regulamento de Provas IBA introduz a possibilidade de realização audiências virtuais, que se tornou o novo normal durante o Pandemia do covid-19. Além disso, outra disposição recém-inserida agora autoriza expressamente o tribunal arbitral a potencialmente excluir evidência obtida ilegalmente (Artigo 9).
Você pode encontrar nosso comentário sobre as principais mudanças introduzidas pelo 2020 Regras de IBA para obtenção de provas aqui, junto com um comentário abrangente e atualizado sobre o 2020 Regras do IBA e um útil comparação de redline do 2020 e 2010 Regras do IBA, ambos emitidos pela 2020 Força-Tarefa de Revisão de IBA.
II. Diretrizes da IBA sobre conflitos de interesse na arbitragem internacional (2014)
o 2014 Diretrizes da IBA sobre conflitos de interesse na arbitragem internacional, conforme atualizado em agosto 2015, são outro instrumento de soft law líder no fornecimento de orientações sobre o escopo dos árbitros’ obrigações de divulgação e questões de conflito de interesses, Desde que eles lançado pela primeira vez em 2004.
As Diretrizes da IBA sobre Conflitos de Interesse se aplicam à arbitragem comercial e de investimento, bem como para profissionais jurídicos e não jurídicos que atuam como árbitros. A Introdução a estas Diretrizes estipula ainda que eles “baseiam-se em estatutos e jurisprudência em várias jurisdições, e com base no julgamento e experiência de profissionais envolvidos em arbitragem internacional" (Introdução, para. 4).
Parte I do 2014 As Diretrizes da IBA sobre Conflitos de Interesse compreendem “Normas Gerais” relativas à imparcialidade, independência e divulgação, bem como "Notas explicativas" sobre essas normas.
Parte II dessas Diretrizes, intitulado Aplicação prática das Normas Gerais, é dividido em três listas coloridas, isto é, a lista vermelha, a lista laranja, e a Lista Verde (juntos as “Listas de Aplicativos”), que contém específico, não limitado, cenários que podem ocorrer na prática de arbitragem, com o objetivo de auxiliar os usuários a determinar se a nomeação de um árbitro violaria as regras de conflito de interesses.
lista Vermelha
A Lista Vermelha é dividida em duas partes, isto é, a lista vermelha dispensável, que inclui "situações que são sérias", mas poderia ser dispensado “apenas se e quando as festas, estar ciente da situação de conflito de interesses, declaram expressamente sua disposição de que tal pessoa atue como árbitro ” e a Lista Vermelha de Isenção de Responsabilidade que contém “situações que derivam do princípio fundamental de que nenhuma pessoa pode ser seu próprio juiz", portanto, "a aceitação de tal situação não pode curar o conflito" (parte II, para. 2).
Um exemplo de situação de Lista Vermelha dispensável é onde um “árbitro atualmente representa ou aconselha uma das partes, ou uma afiliada de uma das partes" (parte II, Lista Vermelha de Renúncias, para. 2.3.1).
Um exemplo de situação de Lista Vermelha não dispensável é onde um “árbitro ou sua firma informa regularmente a parte, ou um afiliado do partido, e o árbitro ou sua empresa obtém uma receita financeira significativa disso" (parte II, Lista Vermelha de Não Renúncias, para. 1.4).
Notavelmente, o parágrafo acima mencionado 1.4 da Lista Vermelha não-dispensável foi recentemente criticado no W Limitada v. M SDN BHD [2016] EWHC 422 caso, onde um tribunal inglês foi chamado para considerar uma contestação a duas sentenças arbitrais emitidas por um único árbitro. O único árbitro em questão era um sócio de um escritório de advocacia que prestava serviços a uma empresa que tinha a mesma controladora do réu. O tribunal inglês questionou o termo “afiliado", que é amplamente definido nas Diretrizes (p. 21, fn. 4) Como "todas as empresas em um grupo de empresas, incluindo a empresa-mãe”E o fato de que, sob o parágrafo 1.4 da Lista Vermelha de Isenção de Responsabilidade, um árbitro pode ser desqualificado, mesmo que ele ou ela não estivesse ciente de, nem envolvido com, o aconselhamento de um afiliado de um partido (Decisão, mais. 33-41). O tribunal decidiu que “difícil de entender por que esta situação deve justificar a inclusão na Lista Vermelha de Isenção de Responsabilidade. A situação é classicamente apropriada para um julgamento específico de caso. E se o árbitro tivesse sabido e feito a divulgação, por que as partes não deveriam, pelo menos na ocasião, ser capaz de aceitar a situação por renúncia?" (Decisão, para. 36).
Lista Laranja
A Lista Laranja contém situações que “pode, aos olhos das partes, suscitar dúvidas quanto à imparcialidade ou independência do árbitro", o que significa que um árbitro tem o dever de divulgá-los (parte II, para. 3). Isto é, por exemplo, quando um “árbitro tem, nos últimos três anos, foi nomeado árbitro em duas ou mais ocasiões por uma das partes, ou uma afiliada de uma das partes" (parte II, Lista Laranja, para. 3.1.3). Contudo, nenhuma divulgação de tal fato pode ser necessária, em certos tipos de arbitragem, tal como "marítimo, arbitragem de esportes ou commodities", onde o conjunto de árbitros é menor, e assim “é costume e prática que as partes freqüentemente apontem o mesmo árbitro em diferentes casos" (parte II, Lista Laranja, para. 3.1.3, fn. 5).
Lista Verde
A Lista Verde inclui “situações em que nenhuma aparência e nenhum conflito de interesse real existe de um ponto de vista objetivo" (parte II, para. 7), como quando um “árbitro e advogado de uma das partes já atuaram juntos como árbitros" (parte II, Lista Verde, para. 4.3.2). Um árbitro não tem o dever de divulgar situações que se enquadram na Lista Verde.
III. Regras de Ética da IBA para Árbitros Internacionais (1987)
De acordo com a nota introdutória ao 1987 Regras de Ética da IBA para Árbitros Internacionais, os árbitros internacionais serão “imparcial, independente, competente, diligente e discreto ” e o objetivo destas Regras é “para estabelecer a maneira pela qual essas qualidades abstratas podem ser avaliadas na prática."
A Nota Introdutória esclarece ainda que as Regras de Ética “não se destinam a criar fundamentos para a anulação de sentenças por tribunais nacionais."
Mais particularmente, a 1987 As Regras de Ética da IBA contêm nove regras que um árbitro internacional deve cumprir, relativos à aceitação de sua nomeação, suas comunicações com as partes, seu envolvimento em propostas de liquidação, seus honorários, bem como a confidencialidade das deliberações do tribunal, entre outros. O "Regra Fundamental”É aquela arbitragem internacional“deve proceder de forma diligente e eficiente para fornecer às partes uma resolução justa e eficaz de suas disputas, e deve ser e permanecer livre de preconceitos."
Embora desfrute de menos popularidade em comparação com as outras regras e diretrizes de IBA discutidas aqui, Parágrafo 8 da Introdução ao 2014 Diretrizes da IBA sobre conflitos de interesse na arbitragem internacional especifica que o 1987 As Regras de Ética da IBA cobrem mais tópicos do que as Diretrizes da IBA e, portanto, “permanecem em vigor quanto a assuntos que não são discutidos nas Diretrizes". Além disso, fornece, Contudo, que as Diretrizes da IBA sobre Conflitos de Interesse substituem as Regras de Ética da IBA quanto aos assuntos tratados nas Diretrizes, tais como questões relativas aos árbitros’ imparcialidade, independência e seu dever de divulgação.
4. Diretrizes do IBA sobre Representação de Partes em Arbitragem Internacional (2013)
Ao contrário da resolução de disputas domésticas, em arbitragem internacional, pode haver uma ampla gama de regras aplicáveis à representação partidária, incluindo aqueles da jurisdição de origem do representante da parte, a sede arbitral e o local onde as audiências acontecem fisicamente.
Abordar esta questão, a 2013 Diretrizes do IBA sobre Representação de Partes em Arbitragem Internacional visam fornecer orientação com relação à representação partidária, em particular, quando diferentes normas e regras aplicáveis possam ameaçar a integridade e a justiça do processo arbitral.
De acordo com o preâmbulo, as Diretrizes da IBA sobre Representação de Partes são baseadas em “o princípio de que os representantes das partes devem agir com integridade e honestidade e não devem se envolver em atividades destinadas a produzir atrasos ou despesas desnecessárias, incluindo táticas destinadas a obstruir os procedimentos de arbitragem."
No total, tem 27 Diretrizes que tratam de questões relacionadas a, entre outros, comunicação com árbitros (Diretrizes 7-8), submissões ao tribunal (Diretrizes 9-11), troca e divulgação de informações (Diretrizes 12-17), testemunhas e especialistas (Diretrizes 18-25), bem como soluções disponíveis para possível má conduta (Diretrizes 26-27).
Notavelmente, as principais regras institucionais também contêm disposições relativas à representação partidária, como o artigo 18 (Representantes Autorizados de uma Parte) do 2020 Regras da LCIA e artigo 17 (Representação Partidária) do 2021 Regras da ICC. Notavelmente, o anexo ao 2020 Regras da LCIA, intitulado Diretrizes Gerais para os Representantes Autorizados das Partes, contém disposições “destina-se a promover a boa e igualitária conduta dos representantes autorizados das partes que aparecem nominalmente na arbitragem" (parágrafo 1 de anexo ao 2020 Regras da LCIA). Além disso, o parágrafo recém-inserido 2 do artigo 17 do 2021 As Regras da ICC conferem poderes ao tribunal arbitral para excluir do processo um novo advogado ou tomar qualquer outra medida apropriada na presença de um conflito de interesses, a fim de proteger a integridade do processo.
Você também pode encontrar nossos comentários relevantes sobre se há necessidade de um advogado para representar uma parte na arbitragem internacional aqui (em princípio, a resposta é não, mas não é recomendado), bem como em como mudar de advogado durante uma arbitragem internacional disponível aqui.
V. Diretrizes IBA para redigir cláusulas de arbitragem internacional (2010)
o 2010 Diretrizes IBA para redigir cláusulas de arbitragem internacional são projetados para ajudar a alcançar cláusulas de arbitragem eficazes que incorporam inequivocamente os desejos das partes.
Seguindo a Introdução (Parte I), as Diretrizes são divididas em cinco partes, do seguinte modo: Diretrizes Básicas de Redação (parte II), Diretrizes de redação para elementos opcionais (Parte III), Elaboração de diretrizes para cláusulas de resolução de disputas multicamadas (Parte IV), Redação de diretrizes para cláusulas de arbitragem multipartidária (Parte V) e Diretrizes de Redação para Cláusulas de Arbitragem de Contratos Múltiplos (Parte VI).
Embora as principais instituições arbitrais tenham publicado suas próprias cláusulas de arbitragem padrão que podem ser adotadas pelas partes interessadas (Vejo, por exemplo, a Cláusulas de arbitragem padrão da ICC), as Diretrizes da IBA sobre cláusulas de arbitragem fornecem mais orientações e explicações em termos do que deve ser incluído em uma cláusula de arbitragem, quais elementos são opcionais e como cada um desses elementos obrigatórios ou opcionais pode afetar o procedimento arbitral.
Você também pode acessar o nosso recomendações para a redação de cláusulas de arbitragem em 2021 aqui.
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Em suma, os diversos conjuntos de normas e diretrizes adotadas pelo IBA em relação à arbitragem internacional, enquanto não por si obrigatório, tornaram-se amplamente aceitos pela comunidade internacional de arbitragem como uma expressão das melhores práticas de arbitragem. Eles estão, portanto, uma valiosa ferramenta de orientação para todos os participantes de arbitragem internacional, incluindo tribunais nacionais.