A arbitragem de emergência da ICC oferece às partes uma alternativa à jurisdição dos tribunais estaduais na busca de medidas provisórias ou conservadoras. Este procedimento foi introduzido em 2012 com o artigo 29 das Regras da ICC e Apêndice V.[1] As disposições de arbitragem de emergência aplicam-se por defeito às convenções de arbitragem celebradas após 1 janeiro 2012 a menos que as partes tenham optado por não participar.[2] O custo da arbitragem de emergência é atualmente em dólares americanos 40,000 nos termos do artigo 7 do Apêndice V das Regras da ICC, com dólares americanos 10,000 sendo pago pelas despesas administrativas da ICC e USD 30,000 pelos honorários do árbitro de emergência.
A particularidade destes procedimentos muito céleres é que as medidas provisórias solicitadas são concedidas por um árbitro de emergência antes da constituição do tribunal arbitral. Uma disposição fundamental, Portanto, ao buscar medidas emergenciais é que o socorro solicitado é tão urgente que “não pode esperar pela constituição do tribunal arbitral".[3] As Regras da ICC sobre arbitragem de emergência são, portanto, percebidas como preenchendo uma lacuna anterior “brecha", isto é, a ausência de reparação durante o período anterior à constituição e transmissão dos autos ao tribunal arbitral.[4]
Procedimento – Regras Gerais
Para uma parte ter sucesso em um processo de arbitragem de emergência, além dos requisitos jurisdicionais, uma série de padrões substantivos devem ser atendidos. Em termos de jurisdição, ao receber um pedido de ajuda emergencial, o Presidente do Tribunal Internacional de Arbitragem (o presidente) primeiro, então o árbitro de emergência, avaliará se as disposições do árbitro de emergência se aplicam com referência ao Artigo 29(5) e artigo 29(6) das regras da ICC.[5]
O procedimento é extremamente rápido. De fato, assim que um pedido de ajuda emergencial for recebido pela Secretaria do TPI, e o presidente tem, prima facie, determinou que as disposições de arbitragem de emergência se aplicam, o presidente nomeia o árbitro de emergência “dentro o menor tempo possível, normalmente dentro de dois dias após o recebimento da solicitação pelo Secretariado".[6]
A decisão do árbitro de emergência assume então a forma de uma ordem e deve ser emitida o mais tardar 15 dias a partir da data em que o processo foi transmitido ao árbitro de emergência.[7] A ordem, Contudo, não é uma sentença arbitral, o que pode levantar problemas na fase de aplicação em algumas jurisdições.[8]
Finalmente, o requerente deve apresentar um pedido de arbitragem dentro 10 dias a contar da recepção pelo Secretariado do seu pedido de medidas de emergência. De outra forma, o Presidente deve encerrar o processo de arbitragem de emergência, a menos que o árbitro de emergência determine que um período de tempo mais longo é necessário.[9]
Quanto aos requisitos substantivos, além da urgência, de acordo com a literatura e a prática arbitral, os mesmos requisitos do artigo 28 das Regras da ICC permitindo ao tribunal, uma vez constituído, para pedir qualquer “medidas provisórias ou conservadoras que considere apropriadas" Aplique.[10] Normalmente são os seguintes, que são, Não obstante, não cumulativo:[11]
- a probabilidade de sucesso com base no mérito;
- o risco de danos irreparáveis;
- o risco de agravamento da disputa;
- a ausência de pré-julgamento do mérito da causa;
- o teste de proporcionalidade/equilíbrio patrimonial dos interesses em jogo.
A diferença entre artigos 28 e 29 das regras da ICC, Portanto, reside no “grau especial de urgência”diferenciando a mera ajuda provisória da ajuda emergencial.[12]
Um grau especial de urgência
O teste para medidas de emergência é se “medidas provisórias ou conservatórias urgentes […] não pode esperar a constituição de um tribunal arbitral", conforme previsto no Artigo 29 das regras da ICC.[13] São necessários um limiar elevado e uma urgência imediata ao avaliar a urgência nos termos do artigo 29(1) das regras da ICC.[14]
Este requisito fundamental para procedimentos de arbitragem de emergência foi confirmado pelo Relatório da Comissão de Arbitragem e Força-Tarefa ADR da ICC sobre Procedimentos de Árbitros de Emergência (a Força-Tarefa da ICC), que revisou 80 pedidos de medidas de emergência entre 2012 e 2018 e considerou que “a natureza das medidas provisórias é tal que só em casos excepcionais é que as medidas urgentes se justificam."[15]
Portanto, apenas em circunstâncias excepcionais, onde se busca alívio verdadeiramente urgente, uma parte terá direito à reparação fornecida em um processo de arbitragem de emergência. De fato, um autor observa que “[Eu]se o árbitro de emergência concedesse a tutela independentemente de as medidas solicitadas poderem aguardar a formação de um tribunal, o árbitro de emergência estaria usurpando o papel do tribunal arbitral."[16] A regra, Portanto, permanece que as medidas provisórias são ordenadas pelo próprio tribunal nos termos do artigo 28(1) das Regras da ICC, uma vez constituída. O diferente significado de urgência em procedimentos arbitrais de emergência e em pedidos de medidas provisórias perante tribunais arbitrais é, adequadamente, "a característica definidora da arbitragem de emergência".[17]
Na prática, Contudo, a "urgência específica"[18] requisito revelou-se difícil de aplicar, e os tribunais na maioria das vezes abordarão a urgência juntamente com outras normas, como o dano irreparável que o requerente provavelmente sofrerá na ausência de reparação.
A probabilidade de sucesso com base no mérito
Além de mostrar urgência, o requerente de uma arbitragem de emergência deve convencer o árbitro de emergência de que tem um prima facie caso sobre o mérito.[19] Este é um critério bem conhecido para medidas provisórias perante tribunais arbitrais. Exige que a parte requerente demonstre que tem um caso discutível ou um “probabilidade razoável de prevalecer no mérito".[20] Ao fazê-lo, o árbitro de emergência considerará as respectivas reivindicações e defesas das partes e, consequentemente, decidirá se concederá a reparação solicitada.[21] De outra forma, se o tribunal arbitral finalmente rejeitar as reivindicações do requerente, seria contraproducente que a ajuda de emergência tivesse sido concedida em primeiro lugar.[22]
No 80 pedidos de ajuda emergencial revisados pela Força-Tarefa da ICC, finalmente 31 considerou a probabilidade de sucesso com base no mérito.[23] Depois da urgência, este parece ser o critério mais comumente aplicado na prática de arbitragem de emergência da ICC, juntamente com o risco de danos irreparáveis.[24]
O risco de danos irreparáveis
O risco de dano iminente ou irreparável é um requisito para medidas provisórias ou conservadoras e, Portanto, também para ajuda emergencial.[25] Este tipo de dano é geralmente definido como aquele que não pode ser compensado por uma indenização por danos.[26] Isto consiste em avaliar se a indemnização seria uma reparação inadequada porque o dano que seria sofrido na ausência de reparação não poderia ser reparado através de uma indemnização por danos., mesmo que a compensação estivesse disponível.[27]
Algumas sentenças arbitrais, Contudo, consideraram que o “padrão não é tão elevado a ponto de exigir danos que não possam ser compensados com dinheiro, mas em vez disso, o dano alterará significativamente o status quo e agravará os danos".[28] similarmente, "um risco de danos graves ou substanciais pode ser suficiente, dependendo das circunstâncias”de cada caso.[29] O risco de danos deve, Portanto, pelo menos seja sério e iminente, "inclinando a balança a favor da parte requerente."[30]
Novamente, Portanto, não existe consenso entre essas diferentes abordagens, que permanecem principalmente específicos de fatos. Em qualquer evento, no 80 casos analisados pela Força-Tarefa da ICC, metade deles considerou o padrão de dano irreparável.[31]
O risco de agravamento da disputa
O risco de agravamento de um litígio é uma referência à questão de saber se a concessão ou recusa da reparação pretendida agravaria o litígio e visa evitar que as partes sofram danos adicionais..[32]
Em um caso da ICC, este critério foi aplicado isoladamente e, apesar da ausência do risco de danos irreparáveis, o árbitro de emergência concedeu a reparação solicitada.[33] Na maioria dos casos, Contudo, é aplicado em conjunto com outras normas.[34]
A Ausência de Pré-julgamento da Questão de Mérito
Artigos 29(3) e 29(4) das Regras da ICC reconhecem que o tribunal arbitral é a autoridade final para tomar decisões e que a ordem do árbitro de emergência não vinculará o tribunal arbitral.[35]
portanto, embora o árbitro de emergência deva estimar as chances de sucesso da reivindicação quanto ao mérito, não deve “ultrapassar o papel do tribunal arbitral de avaliar o mérito".[36]
Em um dos casos analisados pela Força-Tarefa da ICC, o árbitro de emergência considerou que “[Eu]não é a função de um árbitro de emergência […] decidir o mérito dos respectivos casos das partes, especialmente quando tais casos são, necessariamente, materialmente incompleto e envolve questões jurídicas complicadas e potencialmente difíceis."[37]
Em outro caso analisado pela Força-Tarefa da ICC, o árbitro de emergência rejeitou o pedido de tutela emergencial dado o risco de pré-julgar o mérito do caso, pois algumas questões levantadas dependiam de um “debate mais profundo", o que era inadequado para um processo de arbitragem de emergência.[38]
O Teste de Proporcionalidade ou Equilíbrio de Ações
Ao avaliar um pedido de medidas de emergência, o árbitro de emergência também poderá realizar uma proporcionalidade ou “equilíbrio de ações" teste.[39]
Isto exige que o árbitro de emergência avalie o dano potencial que o requerente e o réu provavelmente sofrerão se a reparação solicitada for concedida ou recusada., isto é, a "dano que seria evitado através da imposição de reparação contra o dano potencial que o réu poderia sofrer como resultado dessa imposição."[40]
Como observa um comentarista, ao realizar este teste de balanceamento, árbitros de emergência devem, entre outros, considere se o aplicativo aparece como “uma forma de abuso", Como "as medidas provisórias podem ocasionalmente ser desviadas dos seus fins legítimos, a fim de exercer pressão sobre o lado oposto, numa tentativa de extrair concessões indevidas".[41] O árbitro de emergência deverá, Portanto, contemplar o verdadeiro propósito por trás das medidas solicitadas.[42]
Finalmente, os árbitros de emergência também podem estimar as respectivas posições financeiras das partes, a fim de tomar uma decisão comercialmente sensata.[43]
Conclusão
A arbitragem de emergência da ICC é uma ferramenta excepcional à disposição das partes; isso é, Contudo, raramente concedido por árbitros. O requisito de urgência, central para um pedido de ajuda emergencial, foi caracterizado como um dos “o padrão mais difícil[s] encontrar".[44] A maioria dos pedidos de medidas de emergência são rejeitados por este motivo.
[1] Comissão de Arbitragem e ADR, Procedimentos de arbitragem de emergência (abril 2019), Biblioteca de Resolução de Disputas da ICC, p. 3, para. 2.
[2] 2021 Regras da ICC (Regras da ICC), Artigo 29(6).
[3] Regras da ICC, Artigo 29(1).
[4] J. Fritar, S. Greenberg, F. Mazza, Guia da Secretaria de Arbitragem da CCI (2012), p. 294, para. 3-1051; Regras da ICC, Artigos 16 e 28(1).
[5] Apêndice V das Regras da ICC (Regras de Emergência), Artigo 1(5).
[6] Regras de Emergência, Artigo 2(1).
[7] Regras da ICC, Artigo 29(2) e regras de emergência, Artigo 6(1) e (4).
[8] Comissão de Arbitragem e ADR, Procedimentos de arbitragem de emergência (abril 2019), Biblioteca de Resolução de Disputas da ICC, p. 31, mais. 192-194.
[9] Regras de Emergência, Artigo 1(6).
[10] T. Webster, M. Bühler, Manual de Arbitragem da ICC: Comentário e Materiais (5º ed., 2021), para. 29-19; Comissão de Arbitragem e ADR, Procedimentos de arbitragem de emergência (abril 2019), Biblioteca de Resolução de Disputas da ICC, p. 6, para. 33; Regras da ICC, C. Sim, Arbitragem de Emergência (2021), p. 230, para. 7.27; Artigo 28(1).
[11] C. Sim, Arbitragem de Emergência (2021), p. 230, para. 7.28.
[12] T. Webster, M. Bühler, Manual de Arbitragem da ICC: Comentário e Materiais (5º ed., 2021), para. 29-70.
[13] Regras da ICC, Artigo 29(1).
[14] Comissão de Arbitragem e ADR, Procedimentos de arbitragem de emergência (abril 2019), Biblioteca de Resolução de Disputas da ICC, p. 24, para. 148.
[15] Comissão de Arbitragem e ADR, Procedimentos de arbitragem de emergência (abril 2019), Biblioteca de Resolução de Disputas da ICC, p. 4, para. 8.
[16] C. Sim, Arbitragem de Emergência (2021), p. 233, para. 7.39.
[17] C. Sim, Arbitragem de Emergência (2021), p. 233, para. 7.40.
[18] T. Webster, M. Bühler, Manual de Arbitragem da ICC: Comentário e Materiais (5º ed., 2021), para. 29-19.
[19] Comissão de Arbitragem e ADR, Procedimentos de arbitragem de emergência (abril 2019), Biblioteca de Resolução de Disputas da ICC, p. 25, para. 152.
[20] Comissão de Arbitragem e ADR, Procedimentos de arbitragem de emergência (abril 2019), Biblioteca de Resolução de Disputas da ICC, p. 25, para. 152.
[21] G. Nascermos, Arbitragem Comercial Internacional, (3Rd ed., 2021), p. 23.
[22] C. Sim, Arbitragem de Emergência (2021), p. 249, para. 7.99.
[23] Comissão de Arbitragem e ADR, Procedimentos de arbitragem de emergência (abril 2019), Biblioteca de Resolução de Disputas da ICC, p. 25, para. 153.
[24] Comissão de Arbitragem e ADR, Procedimentos de arbitragem de emergência (abril 2019), Biblioteca de Resolução de Disputas da ICC, p. 25, para. 152.
[25] T. Webster, M. Bühler, Manual de Arbitragem da ICC: Comentário e Materiais (5º ed., 2021), para. 29-19; Comissão de Arbitragem e ADR, Procedimentos de arbitragem de emergência (abril 2019), Biblioteca de Resolução de Disputas da ICC, p. 25, para. 151; C. Sim, Arbitragem de Emergência (2021), p. 244, para. 7.81.
[26] T. Webster, M. Bühler, Manual de Arbitragem da ICC: Comentário e Materiais (5º Ed., 2021), para. 28.27 (d); C. Sim, Arbitragem de Emergência (2021), p. 244, para. 7.82.
[27] C. Sim, Arbitragem de Emergência (2021), p. 244, para. 7.83.
[28] Comissão de Arbitragem e ADR, Procedimentos de arbitragem de emergência (abril 2019), Biblioteca de Resolução de Disputas da ICC, p. 26, nota de rodapé 108.
[29] Comissão de Arbitragem e ADR, Procedimentos de arbitragem de emergência (abril 2019), Biblioteca de Resolução de Disputas da ICC, p. 26, nota de rodapé 108.
[30] Comissão de Arbitragem e ADR, Procedimentos de arbitragem de emergência (abril 2019), Biblioteca de Resolução de Disputas da ICC, p. 26, para. 158.
[31] Comissão de Arbitragem e ADR, Procedimentos de arbitragem de emergência (abril 2019), Biblioteca de Resolução de Disputas da ICC, p. 26, para. 158.
[32] Comissão de Arbitragem e ADR, Procedimentos de arbitragem de emergência (abril 2019), Biblioteca de Resolução de Disputas da ICC, p. 26, para. 160.
[33] Comissão de Arbitragem e ADR, Procedimentos de arbitragem de emergência (abril 2019), Biblioteca de Resolução de Disputas da ICC, p. 26, para. 161.
[34] Comissão de Arbitragem e ADR, Procedimentos de arbitragem de emergência (abril 2019), Biblioteca de Resolução de Disputas da ICC, p. 26, para. 161.
[35] Regras da ICC, Artigos 29(3) e 29(4); J. Fritar, S. Greenberg, F. Mazza, Guia da Secretaria de Arbitragem da CCI (2012), p. 305, para. 3-1088.
[36] Comissão de Arbitragem e ADR, Procedimentos de arbitragem de emergência (abril 2019), Biblioteca de Resolução de Disputas da ICC, p. 27, para. 163.
[37] Comissão de Arbitragem e ADR, Procedimentos de arbitragem de emergência (abril 2019), Biblioteca de Resolução de Disputas da ICC, p. 27, para. 165.
[38] Comissão de Arbitragem e ADR, Procedimentos de arbitragem de emergência (abril 2019), Biblioteca de Resolução de Disputas da ICC, p. 25, para. 154.
[39] T. Webster, M. Bühler, Manual de Arbitragem da ICC: Comentário e Materiais (5º ed., 2021), para. 29-19; Comissão de Arbitragem e ADR, Procedimentos de arbitragem de emergência (abril 2019), Biblioteca de Resolução de Disputas da ICC, p. 25, para. 151.
[40] C. Sim, Arbitragem de Emergência (2021), p. 257, para. 7.128 e P. 258, para. 7.131.
[41] C. Sim, Arbitragem de Emergência (2021), p. 260, para. 7.138.
[42] C. Sim, Arbitragem de Emergência (2021), p. 260, para. 7.138.
[43] Comissão de Arbitragem e ADR, Procedimentos de arbitragem de emergência (abril 2019), Biblioteca de Resolução de Disputas da ICC, p. 27, para. 166.
[44] C. Sim, Arbitragem de Emergência (2021), p. 233, para. 7.41.