A arbitragem ICSID refere-se a procedimentos arbitrais conduzidos sob a égide de o Centro Internacional para Resolução de Disputas sobre Investimentos (a "ICSID Center"), estabelecido pelo artigo 1 do Convenção sobre Solução de Controvérsias sobre Investimentos entre Estados e Nacionais de Outros Estados (a "Convenção"), que entrou em vigor em 14 Outubro 1966. A Convenção prevê a solução de controvérsias entre investidores estrangeiros e os Estados anfitriões por meio de arbitragem ou conciliação, que são administrados pelo Centro ICSID.
A Convenção foi formulada pelos Diretores do Banco Internacional para Reconstrução e Desenvolvimento, um braço do Banco Mundial. O objetivo era criar um instrumento de cooperação internacional e desenvolvimento econômico., encorajando o investimento estrangeiro.
A iniciativa começou em 1961, quando o Conselheiro Geral do Banco Internacional de Reconstrução e Desenvolvimento, Senhor. broches de aron, enviou uma nota aos Diretores Executivos do Banco Mundial contendo suas principais idéias para a Convenção. Senhor. Broches’ proposta foi aprovada e apresentada pelo Presidente do Banco Mundial em sua Reunião Anual em Viena, em 19 setembro 1961. Do senhor. Ideias iniciais de Broches, levou quase cinco anos para o lançamento do primeiro Projeto Revisado da Convenção sobre a Solução de Controvérsias sobre Investimentos entre Estados e Nacionais de Outros Estados, em dezembro 1964.
A arbitragem ICSID serve a um propósito. Os Estados que ratificaram a Convenção oferecem um ambiente mais amigável aos investidores estrangeiros e podem atrair mais investimentos internacionais como resultado. além do que, além do mais, Estados anfitriões de investimento se protegem contra reivindicações diplomáticas. Por outro lado, investidores estrangeiros têm acesso a um fórum internacional único, fornecendo uma medida de segurança para decisões de investimento estrangeiro.
Os primeiros casos de arbitragem ICSID
Nos primeiros anos do ICSID, os procedimentos de solução de controvérsias do Centro raramente eram usados. mesmo assim, ao longo dos anos, o número de arbitragens ICSID aumentou significativamente.
Hoje, a Site ICSID listas 163 Estados signatários e contratantes.[1] Além disso, vários tratados bilaterais de investimento ("BITs") atualmente prevê a solução de controvérsias sob a Convenção, alguns tratados multilaterais também permitem a solução de controvérsias ICSID para investidores, e a legislação doméstica sobre investimento estrangeiro de vários países permite a arbitragem ICSID para investidores estrangeiros no caso de surgir uma disputa de investimento estrangeiro.
Para o ICSID, o primeiro caso submetido a um BIT foi AAPL v. Sri Lanka.[2] O tratado foi firmado entre o Reino Unido e Sri Lanka em 1980, fornecendo um exemplo inicial de disposições de resolução de disputas ICSID em BITs:
Artigo 8
Cada Parte Contratante consente em submeter ao Centro Internacional para a Resolução de Disputas de Investimento (aqui referido como "o Centro") para solução por conciliação ou arbitragem nos termos da Convenção […] quaisquer disputas jurídicas surgidas entre essa Parte Contratante e um nacional ou empresa da outra Parte Contratante em relação a um investimento desta última no território da primeira.
Em AAPL v. Sri Lanka, o investimento do reclamante foi destruído em janeiro 1987 durante uma operação militar em Ski Lanka. O tribunal arbitral decidiu pela primeira vez que, na ausência de uma disposição sobre a lei aplicável no BIT Reino Unido-Sri Lanka, o BIT foi a fonte legal primária e a lei doméstica do Sri Lanka foi uma fonte suplementar:[3]
Efetivamente, no caso presente, ambas as partes agiram de forma a demonstrar seu acordo mútuo em considerar as disposições do Tratado de Investimento Bilateral do Sri Lanka / Reino Unido como sendo a fonte primária das regras legais aplicáveis.
O primeiro prêmio ICSID sobre o mérito datado de 1977, Contudo. Em 29 agosto 1977, o tribunal arbitral formado por Pierre Cavin, Jacques Michel Grossen e Dominique Poncet emitiram um prêmio em favor de um investidor italiano em Adrian Gardella S.p.A.. v. Costa do Marfim,[4] que foi baseado em um 1970 Acordo que prevê disputas relativas à conversão e cultivo de 20,000 hectares de e para a construção de uma fábrica têxtil a ser resolvida via arbitragem ICSID.
Além disso, cinco anos antes, em 1972, um tribunal arbitral emitiu a primeira decisão do ICSID: a concessão de medidas provisórias em Holiday Inns x Marrocos, em uma arbitragem que mais tarde foi interrompida em 1978.[5] Pierre Lalive, que fundou o escritório de advocacia Lalive em Genebra, notavelmente serviu como advogado.
Obtendo Jurisdição em Arbitragem ICSID
As regras gerais de jurisdição substantiva são reguladas pelo Artigo 25 da convenção.
O procedimento para a determinação da jurisdição do ICSID é fornecido no artigo 36(3), que inclui o poder do Secretário-Geral de registrar um pedido de arbitragem, a menos que uma disputa esteja manifestamente fora da jurisdição do Centro.
Artigo 36(3)
O Secretário-Geral registrará a solicitação, a menos que encontre, com base nas informações contidas no pedido, que a disputa está manifestamente fora da jurisdição do Centro. Ele deve notificar imediatamente as partes do registro ou recusa de registrar.
Artigo 25 da Convenção especifica os requisitos a natureza da matéria (sobre a natureza da disputa) e a pessoa (em relação às partes na disputa). O primeiro prevê que a disputa deve ser de natureza jurídica e decorrer diretamente de um investimento, enquanto o último exige que as partes sejam um Estado contratante e nacionais de outro Estado contratante.
Artigo 25(1)
A jurisdição do Centro se estenderá a qualquer disputa legal decorrente diretamente de um investimento, entre um Estado Contratante (ou qualquer subdivisão ou agência constituinte de um Estado Contratante designado ao Centro por esse Estado) e um nacional de outro Estado Contratante, que as partes na controvérsia concordam por escrito em enviar ao Centro. Quando as partes derem o seu consentimento, nenhuma parte pode retirar seu consentimento unilateralmente.
Para efeitos de jurisdição ICSID, a data em que o processo foi iniciado é crucial. Todos os requisitos de jurisdição devem ser cumpridos no dia em que o processo é iniciado. Como um resultado, eventos que ocorrem após a data de início não afetam a jurisdição do Centro.[6]
Em CSOB v. Eslováquia, reclamante cedeu seus direitos contra o requerido à República Tcheca, mas a Eslováquia argumentou que tal atribuição interromperia a jurisdição do tribunal nos termos do Artigo 25(1) da convenção. O tribunal arbitral rejeitou o argumento com base no fato de que a cessão ocorreu após a apresentação do pedido e observou que a data relevante para os fins de jurisdição do ICSID é a data em que o processo foi iniciado:[7]
É geralmente reconhecido que a determinação se uma parte tem legitimidade em um foro judicial internacional para fins de jurisdição para instituir processos é feita por referência à data em que tais processos são considerados como tendo sido instituídos.
Outro aspecto crucial da jurisdição do ICSID é a definição de “investimento". A Convenção é omissa quanto ao escopo de “investimento”E sua determinação é deixada para as partes. Durante as negociações da Convenção, embora um grupo tenha recomendado a inclusão de uma lista descritiva, ficou entendido que uma definição criaria dificuldades jurisdicionais em uma análise caso a caso.
Não obstante, a definição de "investimento"É percebido como objetivo. A maioria dos tribunais em arbitragens ICSID aplicam um teste duplo para determinar se a atividade em questão constitui um investimento de acordo com os requisitos da Convenção. Se a jurisdição for baseada em um BIT, a definição de investimento no BIT é relevante. Além disso, o tribunal arbitral analisará se a atividade é um investimento na acepção da Convenção. Este teste duplo ficou conhecido como o “cano duplo" teste
Fedax na Venezuelauma foi o primeiro caso ICSID em que a jurisdição do Centro foi contestada com base no não cumprimento do termo "investimento”De acordo com a Convenção. A disputa surgiu devido ao não pagamento de notas promissórias pela Venezuela. A Venezuela contestou a jurisdição do Centro alegando que a aquisição de notas promissórias, como um empréstimo, não constituiria um investimento para os fins da Convenção e do BIT relevante. O tribunal arbitral rejeitou o argumento, notar que "sob ambos ICSID e as Regras de Facilidade Adicional, o investimento em questão, mesmo que indireto, deve ser distinguível de uma transação comercial comum".[8]
Com relação à jurisdição a pessoa, a Convenção exclui expressamente os cidadãos com dupla nacionalidade de iniciar a arbitragem ICSID (Artigo 25(2)(uma)):
Artigo 25
(2) “Nacional de outro Estado Contratante” significa:
(uma) qualquer pessoa singular que tenha a nacionalidade de um Estado Contratante que não seja o Estado parte na controvérsia na data em que as partes consentiram em submeter essa controvérsia à conciliação ou arbitragem, bem como na data em que a solicitação foi registrada nos termos do parágrafo (3) do artigo 28 ou parágrafo (3) do artigo 36, mas não inclui nenhuma pessoa que em qualquer data também tivesse a nacionalidade do Estado Contratante parte na controvérsia;
Portanto, um indivíduo que possua a nacionalidade de dois Estados contratantes na disputa não pode apresentar uma reclamação ao abrigo da Convenção ICSID (mas pode potencialmente fazer isso sob outras regras de arbitragem).
A questão da dupla nacionalidade foi amplamente debatida durante as negociações da Convenção. Eventualmente, a proposta de exclusão de dupla nacionalidade foi aceita, se uma nacionalidade for do Estado de acolhimento. Hoje, o requisito de nacionalidade é um critério objetivo que é determinado além do consentimento do investidor para a arbitragem ICSID e verificado de acordo com as leis do Estado cuja nacionalidade é reivindicada.
Em Pequeno v. Romênia, A Romênia argumentou que a nacionalidade sueca dos requerentes não era relevante, dados os vínculos efetivos dos requerentes com a Romênia. O tribunal não aceitou isso e observou que o requerente tinha apenas a nacionalidade sueca.[9] É discutível, e tem sido debatido, se as noções de “genuíno"E"eficaz”Nacionalidade são aplicáveis à arbitragem ICSID.
Artigo 25(2) também trata, menos estritamente, com a nacionalidade de pessoas jurídicas:
Artigo 25
(2) “Nacional de outro Estado Contratante” significa:
(b) qualquer pessoa coletiva que tenha a nacionalidade de um Estado Contratante que não seja o Estado parte na controvérsia na data em que as partes consentiram em submeter tal disputa à conciliação ou arbitragem e qualquer pessoa coletiva que tenha a nacionalidade do Estado Contratante parte na disputa nessa data e que, por causa do controle estrangeiro, as partes acordaram que deveriam ser tratadas como nacionais de outro Estado Contratante para os fins desta Convenção.
portanto, empresas, com controle estrangeiro, incorporada no Estado hospedeiro, pode ter acesso à arbitragem ICSID. Por exemplo, em Tunari Waters v. Bolívia, trazido pelo BIT Holanda-Bolívia, embora o reclamante tenha sido incorporado na Bolívia, o tribunal ICSID manteve a jurisdição com base em que o controle foi investido em mãos holandesas, que segurou 55% das ações do reclamante.[10]
Custos de Arbitragem ICSID
o custos de uma arbitragem ICSID consistem principalmente em:
- custos de utilização das instalações e despesas do Centro, incluindo uma taxa de hospedagem não reembolsável de USD 25,000 pago pela parte que inicia o processo, bem como uma taxa administrativa anual de USD 42,000 (que paga por uma equipe de caso e gestão financeira);
- taxas dos árbitros de USD 3,000 por dia de reuniões ou outro trabalho realizado; e
- despesas incorridas pelas partes relacionadas ao processo, incluindo o custo de representação legal e honorários de especialistas.
Tipicamente, custos de representação legal representam a maior parte dos custos de arbitragem ICSID. Os custos reais de uma arbitragem ICSID dependem de vários aspectos, Contudo, como a complexidade do caso, o número de árbitros, a quantia em disputa, a duração do processo, o número de sessões de audiência e a equipe jurídica envolvida.
A Convenção não fornece orientação substantiva quanto aos critérios que os tribunais arbitrais devem seguir para determinar como as partes devem arcar com seus custos. Algumas decisões sugerem que um “custos acompanham o evento"Ou"perdedor paga”Abordagem aumentou consideravelmente ao longo dos anos. Por exemplo, na aplicação de um “custos acompanham o evento" aproximação, o tribunal arbitral em Propriedades do Pacífico Sul (Médio Oriente) V Limitada. República Árabe do Egito considerou que o reclamante deveria ser reembolsado pelos honorários advocatícios incorridos como parte de sua compensação:[11]
Em um caso como o presente, onde a medida de compensação é determinada em grande parte com base nas despesas do próprio bolso incorridas pelo requerente, não há dúvida de que as custas judiciais incorridas na obtenção da indenização devem ser consideradas como parte integrante da compensação.
Em FED v. Romênia, "custos acompanham o evento”Alocação também foi considerada como uma alternativa para dividir os custos uniformemente:[12]
Mas a tradição de arbitragem de investimento de dividir os custos uniformemente pode estar mudando, embora seja um pouco cedo para saber se uma abordagem diferente está evoluindo […]. Isso é, deve haver uma alocação de custos que reflita em alguma medida o princípio de que a parte perdedora paga, mas não necessariamente todos os custos da arbitragem ou da parte vencedora.
Em um caso mais recente, Blue Bank Internacional v. Venezuela, o tribunal arbitral também fez referência a “uma tendência crescente de reconhecer que uma parte bem-sucedida normalmente não deve ser deixada de lado em relação aos custos legais razoavelmente incorridos na defesa de seus direitos legais".[13]
Estatísticas de Arbitragem ICSID
em agosto 2020, o Centro lançou o ICSID Caseload - Estatísticas (Questão 2020-2) com base nos casos registrados pelo Centro a partir de 30 Junho 2020 sob a Convenção e sob as Regras de Recursos Adicionais.
As estatísticas do ICSID revelam que no primeiro semestre de 2020, 22 arbitragens foram admitidas pelo Centro. Entre os casos registrados, 26% partes envolvidas da Europa Oriental e Ásia Central, 23% da américa do sul, e 15% da África Subsaariana.
Com relação aos setores econômicos, a maioria dos casos envolve investimentos na área de Petróleo, Gás & Setor de Mineração, seguido por energia elétrica & Outra Energia. Casos também relacionados, Contudo, Transporte, Construção, Finança, Em formação & Comunicação, Água, Saneamento & Protecção contra inundações, Agricultura, pescaria & Silvicultura, Turismo e Serviços & Comércio.
Finalmente, 74% dos casos foram baseados em BITs, enquanto que 11% foram baseados em Contratos de Investimento entre o investidor e o Estado anfitrião.
[1] Belize, República Dominicana, Etiópia, Guiné-Bissau, República do Quirguizistão, Namíbia, Federação da Rússia e Tailândia são apenas Estados signatários.
[2] Produtos Agrícolas Asiáticos Ltda. (AAPL) v. Sri Lanka, Caso não. ARB / 87/3, Prêmio datado 27 Junho 1990.
[3] Produtos Agrícolas Asiáticos Ltda. (AAPL) v. Sri Lanka, Caso não. ARB / 87/3, Prêmio datado 27 Junho 1990, ¶ 20.
[4] Adrian Gardella S.p.A.. v. Costa do Marfim, Caso ICSID No. ARB / 74/1, Prêmio datado 29 agosto 1977.
[5] Holiday Inns S.A.. e outros v. Marrocos, Caso ICSID No. ARB / 72/1, Decisão sobre Medidas Provisórias datada 2 Julho 1972.
[6] O termo "jurisprudência constante”Foi desenvolvido pelo Tribunal Internacional de Justiça em República Democrática do Congo v. Bélgica.
[7] Ceskoslovenska Obchodni Banka, COMO. v. República Eslovaca, Caso ICSID No. ARB / 97/4, Decisão do Tribunal sobre Objeções à Jurisdição datada 24 Maio 1999, ¶ 31.
[8] Fedax N.V. v. República da Venezuela, Caso ICSID No. ARB / 96/3, Decisão do Tribunal sobre Objeções à Jurisdição datada 11 Julho 1997, ¶ 28.
[9] Ioan Mikula, Viorel Micula, S.C. European Food S.A., S.C. Starmill S.R.L. e S.C. Multipack S.R.L. v. Romênia [Eu], Caso ICSID No. ARB / 05/20, Decisão sobre Jurisdição datada 24 setembro 2008, ¶ 106.
[10] Tunari Waters v. Bolívia, Caso ICSID No. ARB / 02/3, Decisão sobre Jurisdição datada 21 Outubro 2005, ¶ 317.
[11] Propriedades do Pacífico Sul (Médio Oriente) V Limitada. República Árabe do Egito, Caso ICSID No. Prêmio ARB / 84/3 de Mérito datado 20 Maio 1992, ¶207.
[12] FED (Serviços) V Limitada. Romênia, Caso ICSID No. ARB / 05/13, Prêmio datado 8 Outubro 2009, ¶¶325-327.
[13] Banco Azul Internacional & Confiar em (Barbados) Ltd. v. República Bolivariana da Venezuela, Caso ICSID No. ARB 12/20, Prêmio datado 26 abril 2017, ¶207.