Espera-se que a ruptura econômica causada pela pandemia do COVID-19 leve muitas empresas à insolvência, bem como desencadear um aumento no número de disputas comerciais. Consequentemente, é provável as empresas terão que enfrentar mais arbitragens com entidades insolventes, ou arbitragens trazidas por administradores de falências, quando o direito de manter e alienar ativos da massa falida pertence exclusivamente ao administrador da falência.
A insolvência e a arbitragem servem a propósitos conflitantes, então quando os dois regimes se cruzam, várias questões geralmente surgem. Abaixo, abordamos algumas das perguntas e preocupações comuns que as empresas têm em termos dos efeitos da insolvência na arbitragem.
A tensão inerente entre Insolvência e Arbitragem
A relação entre insolvência e arbitragem é frequentemente caracterizada como "um conflito entre extremos quase polares."
Esta frase encapsula apropriadamente a tensão inerente entre os dois regimes.
Em poucas palavras, isso é porque:
- insolvência é um procedimento regulado em tribunal centralizado e transparente, governada por leis nacionais obrigatórias e resultando em um resultado que afeta várias partes; enquanto que
- arbitragem é um autônomo, privado (por vezes confidencial) mecanismo de resolução de disputas flexível e processualmente, criado por um contrato simples entre as partes comerciais e resultando em um prêmio que é apenas vinculativo para elas.
O conflito que surge quando a insolvência e a arbitragem colidem se resume à seguinte pergunta:
Quando as partes comerciais tiverem acordado por contrato que determinadas disputas entre elas serão resolvidas em particular por arbitragem, mas uma mudança posterior nas circunstâncias considera um deles incapaz de pagar suas dívidas, para que o próprio estado seja obrigado a intervir para preservar a ordem pública, o que acontecerá com o compromisso original e vinculativo da parte insolvente de resolver suas disputas por arbitragem?
Quais são os problemas que surgem quando Intersecção de Insolvência e Arbitragem?
Começar com, vários fatores devem ser levados em consideração ao considerar as implicações práticas de uma insolvência na arbitragem, que incluem:
- a fase do processo de insolvência;
- a fase do processo de arbitragem (pré-arbitragem, em andamento, fase pós-premiação);
- se a insolvência diz respeito ao requerente ou ao demandado; e
- se a insolvência é obrigatória ou a empresa em dificuldades está passando por uma liquidação voluntária.
Além disso, processos de insolvência podem afetar:[1]
- a validade do acordo de arbitragem;
- a capacidade da parte insolvente de arbitrar suas disputas;
- a arbitrabilidade do objeto em disputa;
- a condução do processo arbitral;
- o conteúdo do prêmio; assim como
- o subsequente reconhecimento e execução da sentença pelos tribunais nacionais.
Antes de examinar como essas questões são tratadas pelos árbitros e pelos tribunais nacionais, é importante fornecer uma visão geral do quadro regulamentar que rege os processos de insolvência.
Leis nacionais de insolvência: Objetivos Comuns e Âmbito Territorial
Cada país tem seu próprio conjunto de leis de insolvência, que têm nomes diferentes e são de natureza obrigatória, uma vez que interesses de políticas públicas estão em jogo e várias partes privadas geralmente são afetadas quando uma empresa se torna incapaz de pagar suas dívidas.
É importante ter em mente, Contudo, que o efeito de tais leis é geralmente limitado à jurisdição em questão (o âmbito territorial das leis nacionais de insolvência).
Apesar das diferenças existentes entre os vários regimes domésticos de insolvência, certos objetivos comuns podem ser identificados, que incluem:
- resgatar negócios viáveis através da reorganização;
- distribuir um bem liquidado de maneira a maximizar o pagamento aos credores;
- garantir que os credores da mesma classe sejam tratados igualmente.
Esses objetivos são alcançados por meio de leis domésticas obrigatórias, que geralmente alteram os princípios gerais do direito contratual, limitando temporariamente a liberdade contratual do devedor para o bem público, no sentido de que:[2]
- o devedor é normalmente privado do seu direito de administrar e alienar seus bens insolventes, bem como do seu direito de processar e ser processado em arbitragem;
- um administrador neutro é geralmente nomeado para agir em nome da massa falida, quem pode potencialmente iniciar uma arbitragem para gerenciar o patrimônio;
- tudo "testemunho"Questões de falência (por exemplo, a nomeação do administrador, a verificação das reivindicações dos credores, etc.) são não arbitráveis e confiadas exclusivamente aos tribunais nacionais;
- todos os procedimentos legais nacionais, incluindo arbitragens domésticas, são geralmente interrompidos contra a entidade insolvente (tão, se pendente, eles são suspensos ou ficam e, se novo, eles não podem começar), a menos que uma licença específica seja concedida pelo tribunal competente e / ou o consentimento seja dado pelo administrador.
Existem variações nessa estrutura geral, Contudo, por exemplo, com relação ao 2015 Regulamento de reformulação da UE sobre processos de insolvência.
Reformulação da UE Insolvência Regulamento: Extraterritorialidade
No contexto de uma economia cada vez mais globalizada, a insolvência de uma empresa produz efeitos práticos em mais de um país e essa é uma realidade que não poderia ser negligenciada pelos reguladores.
o Regulamento de reformulação da UE sobre processos de insolvência. 848/2015 (que substituiu Regulamento CE n.. 1346/2000) regula os efeitos transfronteiriços dos procedimentos de insolvência na UE. Nos termos do regulamento, Uma vez iniciado o processo de insolvência num Estado-Membro da UE, é reconhecido em todos os outros Estados-Membros..
A regra de conflito de leis prevista no artigo 7 do regulamento confere efeito extraterritorial à lei do país em que o processo de insolvência é iniciado.
Artigo 7 (Lei aplicável):
1. Salvo disposição em contrário no presente regulamento, a lei aplicável aos processos de insolvência e os seus efeitos é a do Estado-Membro em cujo território é aberto o processo (o "Estado da abertura do processo"). 2. […]
Uma exceção importante a esta regra é estabelecida no artigo 18 do regulamento que estabelece que a lei da sede arbitral rege os efeitos da insolvência sobre uma pendente arbitragem.
Artigo 18 (Efeitos de processos de insolvência em processos pendentes ou procedimentos arbitrais) (ênfases adicionadas):
Os efeitos dos processos de insolvência numa processo pendente ou processo arbitral pendente relativo a um ativo ou direito que faz parte do estado de insolvência de um devedor regem-se unicamente pela lei do Estado-Membro em que esse processo está pendente ou em que o tribunal arbitral tem sua sede.
Considerando 73 do regulamento repete a redacção do artigo 18, seguido pela adição de que "esta regra não deve afetar as regras nacionais de reconhecimento e execução de sentenças arbitrais."
Como árbitros e tribunais lidam com a insolvência de uma parte em uma arbitragem internacional
Há sim, infelizmente, nenhuma consistência em termos de como os árbitros e os tribunais lidam (nem consenso em termos de como eles devem lidar) as várias questões que surgem quando a insolvência e a arbitragem internacional se chocam.
O primeiro ponto a ser destacado é que, no contexto de uma arbitragem internacional, também costumam surgir várias questões complexas de conflitos de leis e os tomadores de decisão são chamados a fazer considerações importantes sobre políticas, a fim de conceder uma sentença executória.
Isso ocorre porque os árbitros não estão anexados a nenhum fórum (em termos legais, eles não têm Os tribunais, como os tribunais nacionais) portanto, todas as leis nacionais, incluindo as leis nacionais obrigatórias de insolvência discutidas aqui, são considerados, pelo menos conceitualmente, estrangeiro para eles. Na realidade, Contudo, a fim de garantir que um prêmio executório seja entregue, árbitros precisam respeitar as regras obrigatórias da sede da arbitragem, especialmente quando a parte angustiada é (ou está prestes a ser) declarado insolvente lá. De outra forma, eles arriscam que a sentença seja anulada e recusaram o reconhecimento e a execução na sede da arbitragem por motivos de ordem pública.
Debaixo a 1958 Convenção das Nações Unidas sobre o reconhecimento e execução de sentenças arbitrais estrangeiras (a "NYC"), que é o principal guia de referência para garantir o sucesso de qualquer arbitragem internacional, existem dois membros de políticas públicas que podem ser levantados para bloquear o reconhecimento e a execução de uma sentença proferida em violação às leis de insolvência, isto é:
- que o objeto em disputa não pode ser resolvido por arbitragem (Artigo V(2)(uma) da cidade de Nova York); e
- que a execução efetiva da sentença seria contrária à política pública do Estado abordado (Artigo V(2)(b) da cidade de Nova York).
O viés pró-execução geral que flui da cidade de Nova York, Contudo, determina que essas duas disposições sejam interpretadas restritivamente, e os tribunais nacionais devem ter isso em mente ao tomar uma decisão de reconhecer e executar uma sentença arbitral proferida no contexto de uma arbitragem internacional que colide com uma insolvência estrangeira.
Mais longe, A prática mostra que os tribunais internacionais geralmente reconhecem processos paralelos de insolvência e tentam integrá-los ao processo arbitral..[3] Isso significa que a abertura de um processo de insolvência não frustra necessariamente o acordo das partes de arbitrar suas disputas. Também não torna o objeto em disputa necessariamente não-arbitrável, considerando que geralmente apenas questões muito "essenciais", como os próprios processos de insolvência, são excluídos do campo da arbitragem e confiados exclusivamente aos tribunais nacionais. O conteúdo do prêmio também pode ser modificado (de monetário para declaratório) para garantir que o objetivo de uma insolvência (por exemplo, a proteção da igualdade de credores) não é derrotado.
Para conciliar os dois regimes, são normalmente necessárias certas modificações na condução do processo, como conceder extensões razoáveis de tempo, considerando que todas as decisões tomadas pela parte insolvente podem estar sujeitas a uma série de autorizações. Embora alguns atrasos possam ser justificados para respeitar o devido processo, existe também uma linha muito tênue entre uma dificuldade genuína da parte insolvente de participar do processo de arbitragem e táticas dilatórias destinadas a frustrá-las.
Mais longe, se o processo de insolvência ainda estiver em andamento, o partido angustiado não pode ser privado de sua capacidade de comparecer perante tribunais (e tribunais). Em vez de, sua capacidade de fazê-lo é meramente transferida e mantida pelo administrador. Somente entidades que, mediante liquidação e distribuição de seus bens, deixar de existir (e são excluídos dos registros comerciais) sem dúvida perder totalmente sua capacidade jurídica.
Por último mas não menos importante, embora existam várias correntes de argumentos aqui apresentadas, mostrando que os processos de insolvência e arbitragem podem (e deve) ser reconciliado, é verdade que as empresas geralmente relutam em buscar arbitragem, quando se espera que a parte insolvente fique com poucos ativos, especialmente quando o requerente seria um credor de baixa prioridade no âmbito do quadro de insolvência relevante. Os administradores de falências podem ter maiores incentivos para iniciar um processo de arbitragem contra os devedores da massa falida, supondo que as falências possam de fato pagar pelo processo de arbitragem ou garantir financiamento de terceiros para financiar reivindicações legítimas.
Conclusão
Insolvência e arbitragem são de natureza diferente, então, quando eles atendem a uma variedade de questões, surgem. A prática mostra que a reconciliação entre os dois regimes é possível. Não há consistência em termos de como os tribunais e tribunais lidaram com essas questões, Contudo.
[1] S. Nadeau Séguin, Quando falência e arbitragem se encontram: Um olhar sobre as práticas recentes da ICC, 5 Aproveitar. resolver. Int'l 79 (2011), p. 80.
[2] S. M. Kroll, Procedimentos de arbitragem e insolvência - problemas selecionados em L. UMA. Visco, J. D. M. Lew (Eds.), Problemas Pervasivos na Arbitragem Internacional (2006), p. 359.
[3] S. Nadeau Séguin, Quando falência e arbitragem se encontram: Um olhar sobre as práticas recentes da ICC, 5 Aproveitar. resolver. Int'l 79 (2011), p. 101.