É uma regra bem estabelecida de arbitragem internacional que os tribunais arbitrais tenham o poder de conceder medidas provisórias ou conservadoras. Isso é explicitamente fornecido em todas as principais regras de arbitragem (Vejo, p. ex., Artigo 28 do 2017 Regras da ICC, Artigo 25.1 do 2014 Regras da LCIA, Artigo 26 do 2010 Regras da UNCITRAL, Regra 30 do 2016 Regras do SIAC, Artigo 37 do 2017 Regras do SCC, Artigo 47 da Convenção ICSID). O poder de conceder medidas provisórias também é investido nos chamados "árbitros de emergência", uma característica comum das principais regras de arbitragem, permitir que as partes solicitem medidas provisórias mesmo antes da constituição do tribunal arbitral (Vejo, p. ex., Artigo 29 do 2017 Regras da ICC, O artigo 9. 2014 Regras da LCIA, Regra 30 e programação 1 do 2016 Regras do SIAC, Apêndice II do 2017 Regras do SCC).
Contudo, regras processuais arbitrais geralmente não estabelecem os critérios para medidas provisórias a serem concedidas, muitas vezes deixando os árbitros com ampla discrição para ordenar “qualquer medida provisória que julgarem necessária ou apropriada” à luz das circunstâncias de um caso particular. A falta de padrões uniformes coloca desafios significativos na prática: para as partes, leva a incerteza quanto à aceitação ou não da sua aplicação; para árbitros, deixa-os sem orientação firme sobre os critérios que devem aplicar.
Na prática, O modo como os árbitros exercerão essa discrição depende de vários fatores: as circunstâncias de cada caso, o lex arbitri aplicável, as regras processuais aplicáveis, e a interpretação dos árbitros dos critérios a serem aplicados.
Ausência de critérios rigorosos, muitos árbitros observam os artigos 17-17A da Lei Modelo da UNCITRAL 2006 e artigo 26(3) e (4) das Regras de Arbitragem da UNCITRAL para orientação. As Regras de Arbitragem da UNCITRAL e a Lei Modelo da UNCITRAL fornecem a mesma definição de “medida provisória”:
"(2) Uma medida provisória é qualquer medida temporária, sob a forma de um prêmio ou de outra forma, pelo qual, a qualquer momento antes da emissão do prêmio pelo qual a disputa é finalmente decidida, o tribunal arbitral ordena que uma parte:
(uma) Manter ou restaurar o status quo na determinação pendente da disputa;
(b) Tome uma atitude que impeça, ou abster-se de tomar medidas que possam causar, dano atual ou iminente ou prejuízo ao próprio processo arbitral;
(c) Fornecer um meio de preservar ativos dos quais um prêmio subsequente possa ser satisfeito; ou
(d) Preservar evidências que possam ser relevantes e materiais para a resolução da disputa. ”
O Artigo 17A da Lei Modelo da UNCITRAL lista ainda as seguintes condições para a concessão de medidas provisórias:
"Artigo 17 UMA. Condições de concessão de medidas provisórias
(1) A parte que solicitou uma medida provisória nos termos do artigo 17(2)(uma), (b) e(c) deve satisfazer o tribunal arbitral que:
(uma) É provável que ocorra dano não reparável adequadamente por uma indenização por danos se a medida não for ordenada, e esse dano supera substancialmente o dano que possa resultar à parte contra a qual a medida é dirigida se a medida for concedida; e
(b) Existe uma possibilidade razoável de que a parte solicitante tenha êxito nos méritos da reivindicação. A determinação sobre essa possibilidade não afetará a discrição do tribunal arbitral em fazer qualquer determinação subsequente.
(2) No que diz respeito a um pedido de medida provisória nos termos do artigo 17(2)(d), os requisitos dos parágrafos (1)(uma) e (b) deste artigo aplicar-se-á apenas na medida em que o tribunal arbitral considerar apropriado. ”
Contudo, os critérios para a concessão de medidas provisórias listadas na Lei Modelo da UNCITRAL e nas Regras de Arbitragem da UNCITRAL não são lei de letra preta para arbitragens que não sejam da UNCITRAL. Embora freqüentemente sejam usados pelos tribunais como orientação, eles não devem ser seguidos cegamente por árbitros e profissionais. Conforme estabelecido por Gary Born, "A fórmula do artigo 17A está ausente em vários aspectos. Entre outras coisas, O artigo 17A, aparentemente, não prevê nenhum acordo das partes sobre os padrões de prova, omite qualquer referência à urgência, indevidamente concentra danos "irreparáveis" em danos monetários (distinto do alívio não monetário), impõe um padrão único para diferentes tipos de medidas provisórias e omite a referência à segurança de custos ".[1]
Em relação aos critérios de “urgência”, embora não seja mencionado explicitamente na Lei Modelo da UNCITRAL e nas Regras de Arbitragem da UNCITRAL, “Urgência” é considerada por quase todos os comentaristas como inerente a uma solicitação de medidas provisórias.[2] Isso significa que a parte que solicitou as medidas provisórias deve mostrar que a intervenção do tribunal é tão urgente que a decisão sobre medidas provisórias não pode aguardar a emissão de uma sentença final.. Na prática, o critério de “urgência” é geralmente analisado juntamente com o “grau de dano”, Considerando que os requerentes devem estabelecer, prima facie, que um dano iminente possa ser causado ao requerente, se a medida provisória solicitada não for concedida antes que essa medida possa ser obtida junto ao tribunal arbitral.
O grau de gravidade do dano é o critério mais controverso. Os árbitros aplicaram uma série de possíveis danos, às vezes se referindo a "irreparável", Prejuízo "grave" ou "substancial" necessário para a concessão das medidas provisórias.[3] A visão emergente parece ser a de que a controversa noção de "dano irreparável" ou "dano não adequadamente reparável por uma indenização por danos", deve ser entendido em um sentido econômico e não literal e deve levar em conta o fato de que nem sempre é possível compensar as perdas reais sofridas ou a reputação manchada dos negócios por danos.[4] Muitas autoridades recentes também sugerem que é desnecessário que o dano seja "irreparável", no sentido literal, mas apenas "sério" ou "substancial".[5] Na prática, como afirma Gary Born, mesmo que a maioria das decisões declare que o dano deve ser "irreparável", eles não parecem necessariamente aplicar esta fórmula, mas, em vez disso, exija que haja um risco material de danos graves ao autor.[6] A razão para isso é simples e prática - em casos comerciais, às vezes é difícil, se não for impossível, demonstrar dano verdadeiramente “irreparável” que não pode ser compensado por danos em dinheiro em um prêmio final. adequadamente, se "dano irreparável" fosse entendido em seu sentido literal, este requisito limitaria as medidas provisórias principalmente aos casos em que uma das partes estivesse efetivamente insolvente ou onde a execução de uma sentença final seria impossível.
Controvérsias envolvendo os critérios de “dano irreparável” não são novidade. Até os redatores da Lei Modelo da UNCITRAL expressaram preocupações semelhantes durante o Grupo de Trabalho sobre a Lei Modelo da UNCITRAL, onde a maioria considerou o termo "dano irreparável" muito restrito no contexto comercial. Em vez de, Considerou-se amplamente que a disposição deveria basear-se em um teste de “equilíbrio de conveniência”, segundo o qual a avaliação do grau de dano sofrido pelo requerente, se a medida provisória não foi concedida, deveria ser comparada com uma avaliação do dano sofrido pelo requerente. parte que se opõe à medida, se essa medida foi concedida.[8] além do que, além do mais, considerou-se que a abordagem quantitativa refletida nas palavras "um grau significativo de dano" pode criar incertezas quanto à forma como um grau de dano deve ser considerado suficientemente "significativo" para justificar certas medidas provisórias.
Essa abordagem de “dano irreparável” também se reflete na prática dos tribunais arbitrais. Por exemplo, Os tribunais arbitrais da ICC interpretaram recentemente o risco de perda financeira a ser incluída na definição de “dano não adequadamente reparável por uma indenização por danos”.[9] Certos tribunais de investimento também adotaram a mesma abordagem. Por exemplo, em Burlington Resources Inc. v. República do Equador,o tribunal considerou que não era essencial que medidas provisórias previnissem danos irreparáveis, mas que “o dano poupado ao requerente por tais medidas deve ser significativo e que excede em muito os danos causados à parte afetada”.[10] além disso, no PNG Programa de Desenvolvimento Sustentável Ltd. v. Estado independente da Papua Nova Guiné, o grau de dano necessário foi citado como “substancial” ou “sério”, como explicado pelo tribunal:[11]
"O grau de 'gravidade' ou 'gravidade' do dano necessário para uma ordem de alívio provisório não pode ser especificado com precisão, e depende em parte das circunstâncias do caso, a natureza da medida solicitada e o dano relativo a ser sofrido por cada parte, basta dizer que substancial, dano grave, mesmo que não seja irreparável, geralmente é suficiente para satisfazer este elemento da norma para concessão de medidas provisórias. ”
Não existe uma solução "tamanho único", mas o "grau de dano" precisa ser uma noção flexível, ampla o suficiente para poder ser adequadamente analisada à luz das circunstâncias de cada caso particular. Isso foi apontado por vários comentaristas,[12] que também observam que os critérios para a concessão de medidas provisórias não são necessariamente os mesmos para diferentes tipos de medidas provisórias - por exemplo, alguns deles exigem fortes indícios de lesões graves, urgência e um caso prima facie (p. ex., mantendo ou restaurando o status quo, ou ordenar a execução de um contrato ou outra obrigação legal), enquanto é improvável que outras medidas provisórias exijam as mesmas exibições (p. ex., preservação de evidências, ou cumprimento de obrigações de confidencialidade).[13]
Embora não seja discutível que tribunais arbitrais e árbitros de emergência tenham ampla margem de manobra para conceder medidas provisórias, os critérios para a concessão de medidas provisórias permanecem controversos. Não há critérios de “tamanho único” para o grau de dano, que deve ser analisado à luz das circunstâncias de cada caso e dependendo do tipo de medida provisória em questão. A Lei Modelo da UNCITRAL e as Regras de Arbitragem da UNCITRAL fornecem orientações para profissionais internacionais, mas não se espera que sejam seguidos cegamente pelos árbitros que supervisionam os procedimentos que não são da UNCITRAL.
Por Nina Jankovic, Aceris Law LLC
[1] Gary Born, Arbitragem Comercial Internacional (Segunda edição, 2014), p. 2466.
[2] Jan Paulsson e Georgios Petrochilos, Arbitragem UNCITRAL (Kluwer Law Internacional, 2017) Regras de Arbitragem da UNCITRAL, Seção III, Artigo 26, Medidas interinas, p. 219.
[3] Gary Born, Arbitragem Comercial Internacional, Capítulo 17: Alívio provisório na arbitragem internacional (Direito Internacional de Kluwer 2014), p. 2469.
[4] Julian D. M. Lew , Loukas a. Visco , e outros, Arbitragem Comercial Internacional Comparada (Kluwer Law Internacional; Kluwer Law Internacional 2003), p. 604.
[5] Gary Born, Arbitragem Comercial Internacional, Capítulo 17: Alívio provisório na arbitragem internacional (Direito Internacional de Kluwer 2014), p. 2470.
[6] Gary Born, Arbitragem Comercial Internacional, Capítulo 17: Alívio provisório na arbitragem internacional (Direito Internacional de Kluwer 2014), p. 2470.
[7] Nathalie Voser, Alívio Interino da Arbitragem Internacional: A tendência para uma abordagem mais orientada para os negócios, Resolução Internacional de Litígios, Vol.. 1, Não. 2, dezembro 2007, às 181-183.
[8] Howard M. Holtzmann, Joseph E. Neuhais et al., Um guia para o 2006 Alterações à Lei Modelo da UNCITRAL sobre Arbitragem Comercial Internacional: História Legislativa e Comentários (Kluwer Law Internatonal 2015), pp. 238,273, 283, 312.
[9] Eric Schwartz, Práticas e experiências do Tribunal da CCI, Conservatório e Medidas Provisórias em Arbitragem Internacional, Publicação ICC, 1993, p. 45.
[10] Burlington Resources Inc.. v. República do Equador, Caso ICSID No. ARB / 08/5, Ordem processual no. 1, 29 junho. 2009, para. 81.
[11] PNG Programa de Desenvolvimento Sustentável Ltd. v. Estado independente da Papua Nova Guiné, Caso ICSID No. ARB / 13/33, Decisão sobre o Pedido de Medidas Provisórias do Requerente , 21 janeiro 2015, para. 109.
[12] M. Savola, Medidas provisórias e procedimentos de arbitragem de emergência, croata. Arbit. Yearb. Vol.. 23 (2016).
[13] Gary Born, Arbitragem Comercial Internacional, Capítulo 17: Alívio provisório na arbitragem internacional (Direito Internacional de Kluwer 2014), p. 2468.