A questão da consolidação entre arbitragem internacional e direitos humanos sempre esteve sujeita a controvérsias e debates doutrinários[1]. Uma razão para essas controvérsias deriva do fato de que a lei de direitos humanos e a lei de investimentos seguem objetivos diferentes. Como enfatizado por J. Paulsson, enquanto o primeiro "lidar[s] com direitos de indivíduos inalienáveis, independentemente de os indivíduos em questão terem optado por se sujeitar a um determinado sistema nacional"[2], o segundo "contemplar[s] os direitos dos estrangeiros, quem (…) pode optar por não entrar no país com seus investimentos."[3]
Embora essa afirmação tenha mérito em relação aos direitos socioeconômicos, é mais difícil fazer uma demarcação tão organizada em relação aos direitos de herança, isto é, direitos de primeira geração, como o direito à vida, que implica a proteção contra tortura ou tratamento desumano. De fato, nenhum investidor deve ser considerado como tendo "escolhido"O país em que ele sofreu tratamento desumano. Esse tratamento não é previsível antecipadamente, especialmente quando o país se apresenta como democrático.
Quando os investidores estão sujeitos a tratamento desumano, surge a questão de saber se o tribunal arbitral teria jurisdição sobre tal situação, uma vez que sua competência geralmente diz respeito a disputas relacionadas a investimentos. Isso significa que eles "pode (…) não ser competente para um independente [direitos humanos] afirmação."[4] Contudo, como apontado por estudiosos ilustres, “Violações de direitos humanos não podem ser excluídas [deles] jurisdição. Se e na medida em que a violação dos direitos humanos afeta o investimento, isso se tornará uma disputa "em relação" ao investimento e deve ser arbitrável."[5]
Recentemente, tal situação ocorreu no Igor Boyko caso[6]relativa a uma reclamação feita por um investidor russo contra a Ucrânia por suposta desapropriação de uma fábrica de chocolate.[7]
Pedido de ajuda de emergência após a prisão brutal de um Requerente
Em dezembro 2017, os conselhos do Reclamante apresentaram um pedido de socorro após a prisão do Reclamante pelas autoridades ucranianas. O pedido descreveu as condições da referida prisão em termos preocupantes: "no final da tarde, Senhor. Boyko foi preso, Levado sob custódia, conduzido para um lugar desconhecido, severamente espancado a ponto de ser impróprio para admissão no centro de detenção antes do julgamento, e, em vez disso, ter que ser levado para a unidade de atendimento de emergência do hospital da cidade de Kiev, onde ele atualmente permanece, em um estado fraco e preocupante, até que os médicos possam examiná-lo."[8]
Após confirmar seu poder de emitir a medida solicitada nos termos do Artigo 26 do Regulamento da UNCITRAL (1976), o Tribunal ordenou que o Demandado e todas as autoridades relevantes, incluindo a polícia, administração prisional, Ministério Público e Judiciário, "tomar medidas imediatas para proteger, e abster-se de tomar - ou, de acordo com os requisitos do TBI neste caso, permitir que terceiros tomem - quaisquer medidas que possam pôr em risco a saúde, vida, segurança física e integridade psicológica do Reclamante, incluirassegurando que o Reclamante (…) não está sujeito ou exposto a qualquer tratamento violento ou desumano ou a qualquer assédio físico, moral ou psicológico; e (…) tenha acesso adequado aos cuidados médicos necessários."[9]
Consolidação entre arbitragem internacional e direitos humanos através da proteção da integridade dos procedimentos arbitrais
A ajuda de emergência solicitada é interessante em dois pontos principais: o primeiro (não avaliado aqui) é o fato de que o alívio foi ordenado ex parte[10] e o segundo diz respeito à questão da consolidação entre arbitragem internacional e direitos humanos.
De fato, analisando o aplicativo, o tribunal considerou que "o presente pedido alega lesão extrajudicial ao Reclamante e apreensão de lesão extrajudicial continuada ou maior iminente. Essa lesão, se atribuível às ações ou omissões do Demandado, ameaçar [sic] Direitos do reclamante no integridade do processo mutuamente acordado pela resolução da resolução da controvérsia perante este Tribunal"[11](ênfases adicionadas).
A consolidação entre arbitragem internacional e direitos humanos é aqui apreendida através do conceito de integridade dos procedimentos arbitrais, que está indubitavelmente ligado ao direito do investidor de reivindicar danos por todos os danos sofridos por seu investimento. Esse direito figura na cláusula de solução de controvérsias contida no BIT em jogo.
Caso o investidor tenha sido vítima de tratamento desumano por parte do Estado anfitrião durante o processo arbitral, esse direito seria impactado e, portanto, a proteção do próprio investimento seria impactada.
A questão final a esse respeito é até que ponto essas medidas de emergência vinculam o Estado Demandado e quais seriam os poderes do tribunal em um caso de não respeito deles. Isto é, Contudo, um tópico para outro dia.
Zuzana Vysúdilová, Aceris Law SARL
[1] Vejo C. REINER, C. PARAFUSO, “Direitos humanos e arbitragem internacional de investimentos” em PM. DUPUY, eds, Direitos humanos no direito internacional de investimentos e arbitragem, (Nova york: imprensa da Universidade de Oxford, 2009); UMA. AL-FARUQUE, Mapeando a relação entre proteção de investimentos e direitos humanos, 11 J. Investimento Mundial & Comércio 539, 560 (2010); P. DUMBERRY, G. Dumas-Aubin, Quando e como as alegações de violação dos direitos humanos podem ser levantadas na arbitragem do Estado investidor, 13 J. Investimento Mundial & Comércio 349, 372 (2012); N. KLEIN, Direitos humanos e direito internacional dos investimentos: Proteção do investimento como direito humano, 4 Goettingen J. Int L. 179; 196 (2012); S. TRABALHO, Realização dos direitos humanos na arbitragem do Tratado de investimento - uma perspectiva da caixa de ferramentas da lei internacional de investimentos, 37 N.C.J. Int L & Com. Reg 1107, 1186 (2012); T.G. NELSON, Direito dos Direitos Humanos e Proteção BIT: Áreas de convergência, 10 TDM (2013); você. KRIEBAUM, Investimentos Estrangeiros & Direitos humanos - os atores e seus diferentes papéis, 10 TDM (2013).
[2] J. Paulsson, Expropriação indireta: é o direito de regular em risco?", Simpósio co-organizado pelo ICSID, OCDE e UNCTAD, 12 dezembro 2005, p. 4.
[3] idem.
[4] C. REINER, C. PARAFUSO, “Direitos humanos e arbitragem internacional de investimentos” em PM. DUPUY, Eds., Direitos humanos no direito internacional de investimentos e arbitragem, (Nova york: imprensa da Universidade de Oxford, 2009), p. 84.
[5] idem, p. 84.
[6] Igor Boyko v. Ucrânia, Caso UNCITRAL, Ordem processual no. 3 no Pedido de Assistência de Emergência do Requerente, 3 dezembro 2017.
[7] Vejo J. HEPBURN, “Tribunal é finalizado para ouvir reclamação do investidor russo contra a Ucrânia sobre suposta expropriação de fábrica de chocolate”, IAReporter, 16 Junho 2017.
[8] Igor Boyko v. Ucrânia, Caso UNCITRAL, Ordem processual no. 3 no Pedido de Assistência de Emergência do Requerente, 3 dezembro 2017, p. 2, para. 1.1.
[9] idem, p. 4, para 4.3.
[10] eu. PETERSON, Após alegada agressão violenta ao Reclamante, Igor Boyko, emergência ex parte a UNCITRAL BIT Tribunal ordena um alívio para protegê-lo de mais danos na Ucrânia ”, IAReporter, 4 dezembro 2017.
[11] Igor Boyko v. Ucrânia, Caso UNCITRAL, Ordem processual no. 3 no Pedido de Assistência de Emergência do Requerente, 3 Dezembro de 2017, p. 3, para 3.1.