Como a Arbitragem Internacional é um fenômeno global, sua prática está espalhada por todos os continentes e a flexibilidade se tornou um de seus principais elementos. Um crescente debate na Arbitragem Internacional destaca as tensões entre a diversidade de cultura e prática em processos, e a necessidade de harmonização. While harmonization would increase predictability in the procedural process, flexibilidade nos procedimentos permite, entre outros benefícios, a possibilidade de um ajuste personalizado, processo específico do caso, elaborado pela equipe jurídica com práticas, estratégico, e considerações criativas em mente.
Argumentos que apóiam uma mudança em direção a um procedimento de modelo
A arbitragem se desenvolveu como o método preferido de solução de controvérsias e levou a interações entre pessoas de diferentes contextos jurídicos. In the interest of efficiency, essas interações desencadearam um movimento geral em direção à harmonização de procedimentos por meio de tratados e soft law.
As partes são livres de aplicar as regras institucionais que consideram mais apropriadas para sua disputa específica. Despite the suitability of party autonomy and the great number of procedural alternatives available, é fato que as partes frequentemente acabam fazendo as coisas da mesma maneira e escolhendo um conjunto de regras que acreditam ser mais eficientes (ou isso é simplesmente mais popular).
Counsel’s and arbitrator’s influence and guidance also contribute to harmonization. Lawyers will often suggest rules that they are familiar with and that seem preferable to them. Arbitrators regularly suggest the same or similar procedures across cases for reasons of comfort and ease.
Os instrumentos internacionais estabelecem um quadro geral, represent a political desire to move toward harmonization and create a model ground for procedural rules. The Geneva treaties of 1923 e 1927 foram os primeiros passos para o reconhecimento de cláusulas e sentenças arbitrais (mais tarde cristalizado na Convenção de Nova York de 1958).
The underlying purpose of UNCITRAL was to provide for general harmonization and set up a minimal standard to cope with the flaws that disparities can create. The UNCITRAL Model Law has been used by many countries as a basis to adopt their own domestic law and become more arbitration friendly. Its purpose was to achieve uniformity of procedural law throughout the world. While it is true that choosing a place / sede da arbitragem trará um conjunto específico de regras, o fato de essas regras nacionais estarem convergindo graças à Lei Modelo pede uma harmonização do procedimento.
The availability of the jurisprudence and its global use has also influenced and contributed to harmonization. The ICSID Convention has played a key role in this matter.
Muitos clientes acrescentam uma cláusula de arbitragem em seu contrato, principalmente porque não desejam ir a tribunal, not because they know what going to arbitration entails. Por esta razão, it is crucial that the arbitration community provides them with a strong degree of guidance. The epistemic community shares the same expertise and is moved by similar objectives, e, sem dúvida, tem interesse em promover a prática de arbitragem de maneira semelhante.
Embora seja compreensível que os Estados tenham grandes interesses políticos na adoção de leis similares, pode-se perguntar por que quase sempre estão fazendo as mesmas coisas da mesma maneira, considerando o grande grau de flexibilidade fornecido. That they want to attract business to their own countries (e adotando uma estrutura amigável à arbitragem com maior previsibilidade) é uma coisa, mas eles também não têm um grande interesse em se distinguir? Arbitration is a business in itself and the very existence of Paris Place de l'Arbitrage mostra a vontade dos países de competir entre si em termos de reputação e melhores práticas.
Arbitration institutions have historically been very influential in this process. When the ICC changes its arbitration rules, it is likely that other institutions will consider those changes and use the guidance provided by the leading institution to modify their own rules. More and more arbitrations are institutional and rules now tend to converge rather than differ.
Professional associations such as the IBA provide guidance through their notes and rules. While civil and common lawyers often disagree on what to do with the evidence, as regras do IBA estabelecem uma base comum, porém flexível, sobre como lidar com esse assunto, e agora são usados em 60% of arbitrations. It can be argued that soft law relating to the law of evidence provides for a degree of convergence of the two legal traditions and for a common ground that lawyers often need.
o 2012 Pesquisa Internacional de Arbitragem realizada pela Universidade de Queen Mary e patrocinada por White & Case dealt with current and preferred practices in the arbitral process. It led to the conclusion that there is indeed a general common practice on how proceedings are conducted and how evidence is managed. Por exemplo, existe um quase consenso sobre a eficácia do interrogatório, evidência de testemunha especialista, and that fact witness evidence should be offered by exchange of witness statements. This has become a general global framework.
Arguments opposing a move toward a model procedure
Embora seja verdade que fatores convergem para as melhores práticas no procedimento de Arbitragem Internacional, vários fatores impedem a harmonização. Primeiro, enquanto não podemos duvidar da existência de uma comunidade de arbitragem cujos objetivos e expectativas sobre o procedimento possam apoiar a convergência, one cannot argue that the practice of arbitration is limited to the arbitration community. The majority of arbitration cases involve lawyers whose practices are not arbitration. These lawyers may not see many arbitration cases in their careers and their individual litigation backgrounds will guide their conduct, levando a diferentes objetivos processuais entre os profissionais. Said differently, a comunidade global de arbitragem composta por especialistas em arbitragem não compartilhará as mesmas opiniões que os conselhos locais envolvidos na arbitragem algumas vezes em suas vidas.
Além disso, the existence of a model procedure assumes that all players have reached a consensus on the practice. Such uniformity is not the reality of arbitration and there are many grounds for debate. Por exemplo, some lawyers appoint an arbitrator that they wish to be assisted by an administrative assistant. The debate relates to his duties, ele deveria estar elaborando o prêmio? Opinions diverge on this point.
There are many new local markets becoming places of arbitrations. The emergence of these new players leads to an increasing number of arbitrations being handled locally, where practice may differ greatly from other places. New emerging players may not agree that best practices for others also constitute best practices for themselves and would, por exemplo, considere as Diretrizes do IBA sobre Representação de Partes de maneira muito diferente.
Muitas vezes, uma das maiores influências no procedimento é o próprio árbitro. Arbitrators’ preferences for procedure remain fairly consistent across their caseloads and vary greatly when compared to other arbitrators. Some may not want post-hearing briefs whereas others do away with direct examination. Ainda, pode-se esperar que o árbitro que favorece os resumos pós-audiência aplique esse procedimento a muitos de seus casos.
Na mesma linha, as partes podem hesitar em propor mudanças nas expectativas processuais de um árbitro por razões práticas. One wants the arbitrator to like him and like his case; se o árbitro sugerir algo na ordem processual, é preciso realmente pensar se propor uma emenda ao procedimento é realmente uma boa ideia.
Avançar para um procedimento de modelo é uma coisa boa
Um procedimento modelo de arbitragem internacional garantiria estabilidade e segurança na preparação do caso. It could reduce costs by promoting predictability and allowing parties to organize their cases quicker and with ease. Já hoje, existem certos aspectos processuais confiáveis que os profissionais podem esperar encontrar em todas as arbitragens.
Eles concordam que a capacidade de confiar nos seguintes recursos é realmente uma coisa boa:
- Primeiro, espera-se que a declaração de reivindicação seja detalhada e apoiada por evidências. Esse não é o caso em todas as tradições jurídicas, já que é esperado que os advogados de direito comum forneçam uma declaração esquelética de reivindicação a ser complementada por meio da descoberta.
- Segundo, descoberta limitada está disponível. As partes podem solicitar documentos do outro lado se esses documentos forem úteis para fundamentar seus argumentos.
- Terceiro, as partes têm direito a uma audiência. Hearings are automatic in common law jurisdictions whereas they are not in civil law jurisdictions. International Arbitration practitioners can rely on the fact that they always have a right to a hearing but may also decide to waive this right.
- Quarto, não é necessário apresentar ou autenticar provas na audiência. A introdução e autenticação de evidências é uma prática onerosa presente nas jurisdições da lei comum.
- Quinto, as partes e o tribunal arbitral decidem o procedimento em conjunto. Whether or not parties decide to exercise their right to participate in determining the procedural process is another consideration.
- Sexto, witnesses are examined by both arbitrators and counsel. Counsel examines witnesses in common law jurisdictions while the judge examines witnesses in civil law jurisdictions.
- Sétimo, O conselho será limitado em sua capacidade de realizar exames diretos. The witness statement usually serves as the direct examination and one will have an opportunity to supplement this statement only if something new comes up afterwards.
- Oitavo, ambas as partes e o tribunal podem nomear especialistas. Parties should always anticipate the appointment of experts and plan accordingly.
- Nono, o conselho pode preparar e pagar testemunhas e especialistas. As Diretrizes do IBA sobre Representação de Partes confirmaram que as partes podem pagar testemunhas e especialistas por despesas razoavelmente incorridas na preparação da audiência, perda de tempo, e honorários razoáveis de especialistas.
- Finalmente, conselho pode, não conscientemente, make false submissions of facts to the tribunal. This is analogous to the rule in the United States whereas French law does not address the issue. If parties do make false submissions of facts, o tribunal pode fazer inferências adversas ou modificar a alocação de custas judiciais e honorários judiciais por parte das partes.
A model procedure would be evil
O procedimento de arbitragem internacional é caracterizado por sua flexibilidade. Parties can tailor the procedure to their individual needs and choose from a wide range of procedural options. Many arbitration proceedings look similar but, como nunca haverá casos idênticos, nunca deve haver procedimentos idênticos.
A solução para um procedimento de modelo necessariamente prejudicaria essa flexibilidade. Como um praticante refletiu, “Por que comprar a IKEA quando você pode ter móveis personalizados?"
o 2012 A Pesquisa Internacional de Arbitragem, conduzida pela Universidade de Queen Mary, mostrou que os praticantes estavam preocupados com o fato de o processo ter se tornado muito regulamentado..
A prática da arbitragem internacional precisa levar em consideração aspectos culturais e diferenças locais, and respect the expectations of the parties. This is what arbitration should be about. Por exemplo, há muitas questões a serem consideradas ao tentar impor um prêmio no Oriente Médio e isso será típico da cultura local (em Dubai, o juramento das testemunhas pode ser problemático se a forma administrativa adequada não for usada, e o Tribunal de cassação do Catar anulou uma sentença porque não foi proferida em nome do emir do Catar).
Clients may eventually feel cheated by the use of a model procedure as they chose arbitration as a means to settle their disputes at least in part for its procedural flexibility. Clients may also view a harmonized procedure as taking less of their individual expectations into account.
Arguments presented during a Young Arbitrator’s Forum Panel Presentation by speakers:
- Eleonore Caroit (Castaldi, morrer, & Parceiros)
- Lorena a partir de Germiny (Rei & Spalding)
- Matthew Secomb - Moderador (Branco & Caso)
- Thomas Granier (ICC)
- Florian Grisel (Dechert)