Arbitragem intra-UE ao abrigo da ECT considerada incompatível com a legislação da UE

Em 2 setembro 2021, em República da Moldávia v. Komstroy, Tribunal de Justiça da União Europeia (a "TJUE") decidiu que o Tratado da Carta da Energia ("ECT") arbitragens dentro da UE eram contrárias à legislação da UE.[1]

Antecedentes do Caso

Energoalians, um produtor ucraniano iniciou, a para procedimento de arbitragem previsto em Artigo 26(4)(b) da ECT contra a República da Moldávia.

Em 25 Outubro 2013, a para tribunal arbitral proferiu sentença em favor da Energoalians. De acordo com o tribunal arbitral, a República da Moldávia não cumpriu as suas obrigações internacionais e foi, portanto, condenada a pagar uma quantia em dinheiro à Energoalians com base no ECT.

Um mês depois, a República da Moldávia interpôs um recurso de anulação da sentença para o Tribunal de Recurso de Paris, França. Em 12 abril 2016, o Tribunal de Recurso anulou a sentença arbitral com o fundamento de que o tribunal arbitral erroneamente declarou que tinha jurisdição. O tribunal considerou que, devido à ausência de contribuições econômicas por Energoalians na Moldávia, não houve investimento na acepção do ECT.

O sucessor dos Energoalians, Komstroy, apelou da decisão. Por um julgamento datado 28 marcha 2018, a Tribunal de Cassação anular a decisão proferida pelo Tribunal de Recurso em 12 abril 2016, com o fundamento de que o tribunal de apelação acrescentou uma condição à interpretação do conceito de investimento que não estava prevista no ECT.

O caso foi, portanto, reenviado para o Tribunal de Recurso reunido em uma composição diferente.

Antes do Tribunal de Recurso, a República da Moldávia alegou que não houve investimento da Energoalians na aceção do artigo 26(1) do ECT lido à luz do Artigo 1(6) do ECT e, portanto, a disputa não poderia ser objeto de procedimento arbitral.

Ao contrário, Komstroy argumentou que o para tribunal arbitral tinha jurisdição sobre a disputa porque todas as condições mencionadas no artigo 26(1) da ECT estavam satisfeitos.

O Tribunal de Recurso decidiu suspender o processo e remetê-lo ao TJUE para uma decisão prejudicial sobre as seguintes questões:[2]

Deve Artigo 1.6 do Tratado da Carta da Energia deve ser interpretado no sentido de que um crédito que surgiu de um contrato de venda de eletricidade e que não envolveu qualquer contribuição por parte do investidor para o Estado anfitrião constitui um “investimento”Na acepção desse artigo?
Deve Artigo 26(1) do Tratado da Carta da Energia seja interpretado no sentido de que a aquisição, por um investidor de uma Parte Contratante, de um crédito estabelecido por um operador econômico que não seja de um dos Estados que são Partes desse Tratado constitui um investimento?
Deve Artigo 26(1) do Tratado da Carta da Energia seja interpretado como significando que uma reivindicação detida por um investidor, que surgiu de um contrato de venda de eletricidade fornecida na fronteira do Estado de acolhimento, pode constituir um investimento feito na área de outra Parte Contratante, no caso em que o investidor não exerça qualquer atividade econômica no território desta última Parte Contratante?

A Decisão do TJUE

O TJUE respondeu que a definição de investimento no Artigo 1.6 do ECT exigia uma contribuição econômica do investidor no Estado de acolhimento e, portanto, não havia necessidade de responder às segunda e terceira questões.

Mesmo se a questão não tivesse sido feita pelo Tribunal de Recurso, mas apenas levantado pela Comissão Europeia e alguns Estados-Membros da UE, o TJUE também deu uma opinião sobre se o Artigo 26 do ECT era compatível com a legislação da UE, uma vez que previa a arbitragem entre investidores sediados na UE e os Estados-Membros da UE.

O TJUE concluiu que a arbitragem intra-UE ao abrigo do ECT era incompatível com a legislação da UE.

Para chegar a esta conclusão, o raciocínio do TJEU foi o seguinte:

Primeiro, o TJUE considerou que os tribunais nacionais dos membros da UE poderiam fazer um reenvio prejudicial ao TJUE nos termos do Artigo 267 do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia que tem a seguinte redação:

O Tribunal de Justiça da União Europeia é competente para decidir prejudiciais no que diz respeito:
(uma) a interpretação dos Tratados;
(b) a validade e interpretação dos atos das instituições, corpos, escritórios ou agências da União;
Sempre que tal questão for levantada perante qualquer tribunal de um Estado-Membro, esse tribunal pode, se considerar que uma decisão sobre a questão é necessária para poder pronunciar-se, solicitar ao Tribunal que dê uma decisão sobre o assunto.
Sempre que tal questão for suscitada num processo pendente num tribunal de um Estado-Membro, contra cujas decisões não existe recurso judicial ao abrigo do direito nacional, esse tribunal deve apresentar o assunto ao Tribunal.
Se tal questão for suscitada num processo pendente num tribunal de um Estado-Membro em relação a uma pessoa detida, o Tribunal de Justiça da União Europeia deve agir com o mínimo de demora.

De acordo com o CJEU, "A fim de garantir que essas características específicas e a autonomia da ordem jurídica assim criada sejam preservadas, os Tratados estabeleceram um sistema judicial destinado a garantir consistência e uniformidade na interpretação do direito da UE. Nos termos do artigo 19 SEU, Compete aos órgãos jurisdicionais nacionais e ao Tribunal de Justiça garantir a plena aplicação dessa lei em todos os Estados-Membros e garantir a proteção jurisdicional efetiva dos direitos das pessoas ao abrigo dessa lei., o Tribunal tem jurisdição exclusiva para dar a interpretação definitiva dessa lei."[3]

Segundo, porque a UE é uma parte contratante do ECT, o ECT é um ato da legislação da UE:[4]

Resulta da jurisprudência constante do Tribunal que um acordo celebrado pelo Conselho, de acordo com os artigos 217 e 218 TFEU constitui, no que diz respeito à União Europeia, um ato de uma de suas instituições, que as disposições de tal acordo fazem parte integrante da ordem jurídica da União Europeia a partir do momento da sua entrada em vigor e que, no âmbito desta ordem jurídica, o Tribunal de Justiça é competente para decidir a título prejudicial sobre a interpretação desse acordo..

Terceiro, como o ECT é um ato da legislação da UE, um tribunal arbitral ECT seria necessariamente obrigado a interpretar, e até mesmo aplicar, Legislação da UE ao decidir uma disputa nos termos do artigo 26 da ECT.[5] adequadamente, o CJEU verificou se um para O tribunal arbitral pertencia ao sistema judicial da UE e se poderia ser considerado um tribunal de um Estado-Membro na aceção do artigo 267 do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia. O TJUE concluiu que, como os tribunais arbitrais estão fora do sistema jurídico da UE, não podiam proporcionar um controle eficaz sobre a legislação da UE.

Finalmente, para apoiar sua posição, o TJUE fez a distinção entre arbitragem comercial e arbitragem referida no artigo 26 da ECT. De acordo com o Tribunal, contrário às arbitragens investidor-Estado, arbitragens comerciais “originam-se dos desejos livremente expressos pelas partes interessadas".[6]

Impacto da Decisão do TJUE sobre a Arbitragem Intra-UE

A decisão do TJUE segue em grande parte o raciocínio em Achmea BV v República Eslovaca. Mesmo que a decisão do TJEU não tenha impacto sobre as futuras decisões dos tribunais arbitrais formados de acordo com o Artigo 26 da ECT, os investidores podem estar céticos em investir, visto que sua proteção dentro da UE é menos certa.

Este risco se aplica ainda mais agora que, por exemplo, na França, o dia seguinte República da Moldávia v. Komstroy decisão foi dada, a Direcção-Geral do Tesouro publicou em comunicado de imprensa, que nenhuma arbitragem com base no ECT deve ser iniciada por um investidor da UE contra um Estado membro da UE:

Nesse contexto, a Direcção-Geral do Tesouro deseja, uma vez mais, chamar a atenção dos investidores franceses que operam no mercado interno e dos investidores europeus presentes em França para o facto de que nenhum novo procedimento de resolução de litígios investidor-Estado deve ser iniciado contra um Estado membro da União Europeia na aplicação da cláusula compromissória da TEC