Arbitragem de investimentos intra-UE após Achmea

Esta nota analisa a realidade da arbitragem de investimentos intra-UE após o acórdão do Tribunal de Justiça da União Europeia em Achmea. Achmea foi inicialmente referida como uma decisão inovadora, o que levou a que fossem tomadas novas medidas para evitar a arbitragem de investimentos intra-UE. Contudo, decisões e julgamentos recentes podem pôr em causa a eficácia desta reforma.

**Publicar-Achmea Caos**

Em 2018, Tribunal de Justiça da União Europeia (TJUE) proferiu um julgamento há muito esperado, segurando aquele “Artigos 267 e 344 TFUE [Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia] deve ser interpretado no sentido de que se opõe a uma disposição de um acordo internacional celebrado entre Estados-Membros, como o artigo 8 do Acordo de incentivo e proteção recíproca de investimentos entre o Reino dos Países Baixos e a República Federativa Checa e Eslovaca."[1] Este julgamento foi inovador.[2] Este acórdão também abriu o caminho para a extinção dos BIT entre os Estados-Membros da UE. Arbitragem de investimento intra-UE

A mudança iniciada pelo Achmea julgamento foi consolidado 5 Maio 2020, quando 23 Os Estados-Membros assinaram um acordo para rescindir tratados bilaterais de investimento intra-UE (Os Vendedores não responderam ao Aviso de Arbitragem).[3] O Acordo previa que, embora os TBI intra-UE não sirvam de base jurídica para novas arbitragens, arbitragens concluídas não devem ser afetadas.[4] Áustria, Suécia, Finlândia, e a República da Irlanda não assinaram este Acordo.

O Julgamento em LC Corp x Polônia

Conforme refletido no Acordo, a realidade da arbitragem de investimentos intra-UE após Achmea mudou. Esta reforma pode levar-nos a pensar que a UE está no caminho da abolição total da arbitragem de investimentos intra-UE. Contudo, a realidade não é tão simples.

LC Corp é uma empresa holandesa que iniciou uma arbitragem UNCITRAL contra a República da Polônia sob o BIT Holanda-Polônia (1992), que previa a arbitragem sob as Regras de Arbitragem da Grain and Feed Trade Association. A Polónia solicitou ao Tribunal de Recurso de Amesterdão que ordenasse uma medida provisória que proibisse a LC Corp de prosseguir com a sua reclamação. Apesar da rescisão do BIT Holanda-Polónia por consentimento em 2 fevereiro 2019,[5] e o acordo subsequente de que os BITs não serviriam como base jurisdicional para novas disputas de investimento, a Tribunal de Recurso de Amesterdão não atendeu ao pedido da Polónia.[6]

Antes do acórdão do Tribunal de Recurso de Amesterdão, o caso foi ouvido pelo Tribunal Distrital de Amsterdã, qual, em decisão de mérito, considerou que, embora a legislação da UE proibisse procedimentos de arbitragem de investimentos intra-UE, não há base legal para decidir sobre a jurisdição de um tribunal sediado em Londres à luz do Competência competência princípio [7] consagrado na Lei de Arbitragem Inglesa 1996.[8]

Decisões em inglês a seguir Achmea

As decisões dos tribunais holandeses em Polônia x LC Corp não estão isolados. Um tribunal do ICSID com sede em Londres em Adria Group BV x Croácia adotou uma abordagem semelhante. Nessa arbitragem, com base no BIT Croácia-Holanda (1998), o tribunal rejeitou a objeção da Croácia à jurisdição com base no Achmea julgamento, referindo-se aos acórdãos do TJUE como não vinculativos para os tribunais do ICSID:

Não existe nenhum conceito de precedente vinculativo no direito da UE e, mais importante, o Tribunal não é uma instituição da UE ou de um dos seus Estados-Membros. Nenhuma das decisões arbitrais em que a Comissão se baseia apoia a sua sugestão de que os acórdãos do TJUE sejam vinculativos para um tribunal arbitral do ICSID.[9]

Além disso, relativo ao Acordo, o tribunal considerou que “investidor[s] não pode ser retrospectivamente privado do direito de confiar em um consentimento incondicional à arbitragem dado por cada estado em […] o BIT."[10]

Os tribunais ingleses têm repetidamente adoptado uma abordagem que desconsidera a Achmea sentença e o Acordo. Nos processos de reconhecimento de sentença arbitral relativa a Serviços de infraestrutura Luxemburgo x Espanha[11] o tribunal considerou que o direito da UE não tem primazia sobre o Tratado da Carta da Energia, enfatizando as obrigações pré-existentes do tratado, e reconheceu o prêmio:

A questão do direito da UE não se qualifica como [uma circunstância excepcional]; e de qualquer forma, a primazia da lei desta jurisdição e a adesão do Reino Unido às suas próprias obrigações do tratado internacional sob a Convenção ICSID (conforme estabelecido no 1966 Aja) em qualquer caso, teria prioridade do Tribunal Superior.
Contudo, na minha opinião, isso é simplesmente uma forma diferente de a Espanha defender que tanto o ECT como a Convenção ICSID […] deve ser interpretado ignorando seus termos claros em relação à resolução de disputas, em preferência a conceder às decisões do TJUE primazia completa sobre as obrigações pré-existentes do tratado de todos os estados. Não aceito que essa seja a abordagem correta.[12]

Restrição malsucedida de arbitragem de investimentos intra-UE?

As recentes decisões dos tribunais podem fazer-nos perguntar como é que a realidade da arbitragem de investimentos intra-UE mudou depois Achmea e se este acórdão do TJUE foi tão inovador como se pensava. De fato, embora a maioria dos Estados-Membros da UE tenha concordado em pôr termo aos TBI internos, uma parte significativa desses tratados tem cláusulas de caducidade (15 anos no caso do BIT Países Baixos-Polónia).[13] Dependendo da sede da arbitragem, ambos os Achmea julgamento e o Acordo podem ter consequências diferentes.

Como mostrado acima, Tribunais com sede em Londres abrem as portas à arbitragem de investimentos intra-UE. Em contraste, seria muito mais difícil para os tribunais sediados na UE superarem os obstáculos jurisdicionais. Portanto, as consequências do Achmea o acórdão e o Acordo são muito menos severos em jurisdições fora da UE. Contudo, é essencial lembrar que uma adjudicação baseada num BIT intra-UE enfrentaria desafios adicionais se fosse aplicada num Estado-Membro da UE.

Conclusão

O acórdão do TJUE em Achmea começou um efeito dominó, que levou ao acordo entre a maioria dos Estados-Membros da UE para pôr termo aos BIT intra-UE. Alguns consideraram esta mudança como inovadora. Contudo, o tempo mostrou que a realidade da arbitragem de investimentos intra-UE após Achmea é menos severo. Tribunais e tribunais sediados fora da UE aplicam TBI intra-UE, e os tribunais da UE não podem intervir em tais situações. Portanto, apesar de Achmea e o Acordo, arbitragem de investimentos intra-UE, embora muito limitado, ainda é possível.