Arbitragem de investimentos é um procedimento para resolver disputas entre investidores estrangeiros e Estados anfitriões (também chamado Resolução de Litígios entre Investidores e Estado ou ISDS). A possibilidade de um investidor estrangeiro processar um Estado anfitrião é uma garantia para o investidor estrangeiro que, no caso de uma disputa, terá acesso a árbitros independentes e qualificados que resolverão a disputa e renderão uma sentença executória.
Isso permite que o investidor estrangeiro ignore jurisdições nacionais que possam ser consideradas preconceituosas ou que não tenham independência, e resolver a disputa de acordo com as diferentes proteções oferecidas por tratados internacionais.
Para um investidor estrangeiro poder iniciar uma arbitragem de investimento, um Estado anfitrião deve ter dado consentimento a este.
Consentimento do Estado Anfitrião à Arbitragem do Investimento
O consentimento para a arbitragem de investimentos é mais comumente dado pelos Estados anfitriões em Acordos Internacionais de Investimento (IIA's), incluindo tratados bilaterais de investimento (BIT's) bem como acordos de livre comércio (ALCs) acordos multilaterais, p. ex., O Tratado da Carta da Energia (ECT).
Menos frequência, O consentimento para a arbitragem do investimento pode ser encontrado em acordos de investimento concluídos diretamente entre um Estado e um investidor estrangeiro, ou pode estar contido em uma lei doméstica do Estado anfitrião, como uma lei de mineração ou investimento. o Nações Unidas’ A UNCTAD mantém uma lista da grande maioria dos instrumentos que fornecem o consentimento de um Estado anfitrião à arbitragem de investimentos, que deve ser consultado no início de qualquer disputa em potencial para verificar se a arbitragem de investimentos pode ser considerada.
Embora o consentimento seja tipicamente baseado na nacionalidade, a nacionalidade aplicável pode ser a de um indivíduo ou de uma entidade legal, fornecer alguma flexibilidade em termos do tratado ou tratados sob os quais uma arbitragem de investimento pode ser iniciada.
Enquanto partia de uma base muito baixa na década de 1970, o número de novas arbitragens de investimento ICSID aumentou significativamente no final de 1990.
Proteções substanciais para investidores estrangeiros
As proteções substantivas fornecidas aos investidores estrangeiros dependem do acordo internacional de investimento sobre o qual suas reivindicações são apresentadas. Eles são diferentes das proteções oferecidas pela lei doméstica do Estado anfitrião, e às vezes a proteção que eles oferecem pode ser maior.
As proteções mais comuns oferecidas aos investidores estrangeiros, em relação ao qual existe um volume significativo de jurisprudência arbitral publicamente disponível, incluir:
- Proteção contra expropriação;
- Tratamento justo e equitativo (FET);
- Tratamento nacional;
- Tratamento da nação mais favorecida (MFN);
- Liberdade de transferência de fundos; e
- Proteção e segurança completas
Cada uma dessas proteções tem um significado definido sob o direito internacional, embora o escopo dessas proteções seja sempre debatido, como jurisprudência arbitral não é vinculativa e apenas persuasiva. A UNCTAD publicou um artigo útil Resumo dos acordos internacionais de investimento e seu significado.
Início de uma arbitragem de investimentos
A maioria dos acordos de arbitragem de investimentos prevê um período de reflexão, freqüentemente de 6 meses, onde o investidor e o Estado anfitrião são convidados a iniciar negociações, a fim de encontrar uma solução amigável. O ponto de partida do período de reflexão é normalmente um Aviso de Intenção para iniciar um processo de arbitragem contra o Estado anfitrião. Em caso de falha na solução da disputa durante o período de reflexão, como é comum (Muitos Estados preferem esperar e ver se um investidor estrangeiro está realmente disposto a pagar os altos custos necessários para realizar uma arbitragem de investimento.), o investidor estrangeiro deve registrar uma Solicitação de Arbitragem de acordo com as regras de arbitragem aplicáveis. A grande maioria das disputas não se resolve nesta fase.
Em alguns casos, o investidor pode ser obrigado pelo acordo de arbitragem no qual sua reivindicação se baseia para esgotar todos os recursos legais nacionais eficazes antes de iniciar uma reivindicação em arbitragem.
Ao contrário, outros acordos de arbitragem forçam o investidor a optar por processar o Estado perante tribunais nacionais ou perante um tribunal arbitral internacional (assim chamado "bifurcação na estradaCláusulas). É muito importante para um investidor estrangeiro revisar o instrumento que contém o consentimento do Estado anfitrião para a arbitragem em detalhes antes de iniciar o processo, uma vez que pode ser impedido de iniciar mais tarde a arbitragem se os tribunais do Estado anfitrião forem primeiro abordados para resolver a disputa.
Arbitragem de Investimentos Institucionais vs. a este Arbitragem de Investimentos
A instituição de arbitragem mais conhecida que administra as arbitragens de investimento é a Centro Internacional para Resolução de Disputas sobre Investimentos (ICSID). Sediada em Washington, As arbitragens do ICSID envolvendo partes da Europa ou da Ásia costumam ser realizadas na sede do Banco Mundial em Paris.
Outras instituições, como a Câmara de Comércio de Estocolmo (SCC), a Tribunal Permanente de Arbitragem (PCA) e a Câmara de Comércio Internacional (ICC) também atuam como instituições de arbitragem que administram arbitragens de investimento.
O acordo de arbitragem de investimentos também pode prever uma para arbitragem (a ausência de uma instituição de arbitragem que administre o processo). Tipicamente, tal para arbitragens são regidas pelo Regras de Arbitragem da UNCITRAL. Diz-se que UNCITRAL para arbitragens são menos caras que os procedimentos do ICSID, embora as estatísticas simplesmente não apóiem esta declaração.
Freqüentemente, os investidores podem escolher a instituição arbitral que eles gostariam de confiar para administrar sua disputa. Essa escolha depende dos termos do acordo de arbitragem sobre o qual a disputa é instaurada.
Duração das arbitragens de investimento
A arbitragem média de investimentos leva um pouco mais de três anos. De acordo com as estatísticas do ICSID, em 2015 a arbitragem média (entre a data da constituição de um tribunal arbitral e sua conclusão) durado “na média, 39 meses.” A disputa mais longa e contínua do ICSID na história continuou por um período de dezenove anos, mas isso foi realmente excepcional e envolveu a constituição de dois tribunais arbitrais separados.
Não há apelação de sentenças de arbitragem de investimentos, embora as regras arbitrais sob as quais elas sejam trazidas forneçam motivos limitados para a anulação ou anulação de uma sentença arbitral.
Por exemplo, as regras do ICSID permitem a anulação de uma sentença se:
– o Tribunal não foi constituído adequadamente;
- o Tribunal excedeu manifestamente os seus poderes;
- houve corrupção por parte de um membro do Tribunal;
- houve uma saída séria de uma regra de procedimento fundamental; ou
- que o prêmio não indicou as razões em que se baseia.
Arbitragem do custo de investimento
O custo significativo da arbitragem de investimentos impede que muitos investidores estrangeiros confiem nela. De acordo com uma revisão, os custos médios do reclamante foram de USD 4,437,000 e os custos médios dos entrevistados foram de USD 4,559,000 para arbitragem de investimentos, enquanto os custos médios do tribunal eram de USD 746,000.
As partes devem cobrir as despesas do tribunal arbitral, a instituição de arbitragem, honorários de especialistas e honorários legais dos consultores. Alguns escritórios de advocacia especializados em arbitragem, chamado "butiques de arbitragem", prestar serviços jurídicos para arbitragens de investimento a taxas legais mais competitivas, o que pode reduzir o custo total. acerig é um exemplo dessa boutique.
Se uma parte tiver dificuldades em cobrir os custos da arbitragem, existe também a possibilidade de obter financiamento de Financiadores de Terceiros, que fornecem fundos para realizar arbitragens de investimento em troca de uma participação nos resultados financeiros do caso. A obtenção de financiamento de terceiros é um processo difícil e demorado, Contudo, e é fornecido apenas para os casos que parecem mais fortes.
O Tribunal Arbitral
A seleção de um tribunal arbitral para uma arbitragem de investimentos é talvez o passo mais crítico no processo. Alguns árbitros são conhecidos por adotar “próstata” ou “pró-investidor” posições, e muitos aparecem repetidamente em arbitragens de investimento.
Os árbitros de investimento foram criticados como “pequeno, segredo, clubby” grupo de “grand velhos“, mas mais mulheres árbitras estão aparecendo em arbitragens de investimento hoje. Embora as Partes nas arbitragens do ICSID sejam livres para escolher entre os árbitros da Painel de Árbitros do ICSID, eles não são obrigados a fazê-lo, e as partes geralmente são livres para escolher quem quiserem, sujeito a certos requisitos relativos à nacionalidade e qualificações.
Execução de Prêmios de Arbitragem de Investimentos
o Convenção ICSID estabelece as regras para a execução de prêmios internacionais de investimento que os Estados anfitriões devem respeitar (Artigos 53 para 55 do Convenção ICSID). De acordo com a Convenção ICSID, “Cada Estado Contratante reconhecerá uma sentença proferida de acordo com esta Convenção como vinculativa e executará as obrigações pecuniárias impostas por essa sentença em seus territórios como se fosse uma sentença final de um tribunal nesse Estado.”
Se o Estado anfitrião não for parte da Convenção ICSID, a execução da sentença é realizada de acordo com o Convenção sobre o reconhecimento e execução de sentenças arbitrais estrangeiras do 1958. De acordo com esta Convenção, os prêmios de árbitros internacionais pode ser aplicado em mais de 150 países (aproximadamente 3/4 dos países da terra).
Advogados de Arbitragem de Investimentos
A tecnicidade da arbitragem internacional de investimentos requer a intervenção de advogados especializados com experiência significativa neste campo. As regras processuais, jurisprudência arbitral de investimento, direito internacional público e, em particular, as regras de interpretação dos tratados internacionais, deve ser bem conhecido pelos advogados do Reclamante e do Reclamado.
Os escritórios de advocacia mais experientes especializados em arbitragem de investimentos estão sediados em Genebra, Paris, Londres, Nova Iorque e Washington, tal como Aceris Law.
Taxa de Sucesso da Arbitragem de Investimentos
De acordo com estudos, Os requerentes vencem parte ou todas as suas reivindicações aproximadamente 41% do tempo. Entrevistados (Estados) ganhar aproximadamente 59% do tempo, com cerca de um quarto das reclamações sendo julgadas improcedentes por falta de jurisdição.
Considerando que a reivindicação média é de pouco menos de USD 500 milhão, o prêmio médio é de apenas USD 76 milhão, sugerindo que muitas reivindicações iniciais são muito exageradas. Reivindicações puramente especulativas têm uma chance muito baixa de sucesso.
A parte bem-sucedida recupera uma parte de seus custos em quase metade de todos os casos, como os custos podem acompanhar o evento na arbitragem de investimentos.
O futuro da arbitragem de investimentos
Alguns comentaristas importantes vêm prevendo o fim da arbitragem de investimentos há muitos anos. Ainda, não é fácil relaxar os muitos tratados que já estão em vigor, então é improvável que desapareça no futuro próximo.