Escolhas críticas ao propor uma arbitragem entre o investidor e o estado
Os requerentes são confrontados com muitas escolhas difíceis ao propor uma arbitragem entre o investidor e o Estado:
Primeiro, O requerente terá que decidir se interporá um caso. Embora isso pareça simples e óbvio, é uma das escolhas mais difíceis para uma empresa fazer, já que hoje são bastante raras as desapropriações definitivas. Hoje é incomum que um Estado tome uma única medida expropriatória ou decreto, e é mais provável que o valor do investimento seja lentamente corroído ao longo do tempo, ou que algumas decisões tomadas tenham um impacto negativo no investimento. Será difícil para a empresa decidir desistir e que a única via que resta é arbitrar. Na prática, o investidor entrará no escritório de seu advogado e buscará aconselhamento jurídico, e ele ou ela não apresentará o caso por vários anos, durante esse período, ele continuará gastando tempo e recursos consideráveis tentando operar seus investimentos. Somente quando toda a esperança for perdida, o investidor levará o caso adiante.
Segundo, os investidores precisam lidar com o impacto que a arbitragem entre investidor e Estado terá sobre seus investimentos. Mais frequente, os investidores pensam que tudo vai dar certo e que eles devem continuar trabalhando em direção a um acordo amigável a todo custo, e que iniciar uma arbitragem aniquilará todas as chances de solução amigável. A arbitragem terá um impacto no investimento e é muito provável que, uma vez apresentado o caso, o Estado fica ainda mais hostil em relação ao investimento do investidor.
Terceiro, O advogado do investidor terá que avaliar a natureza dos direitos legais do investidor de acordo com a lei local, porque a lei local pode ter um impacto significativo nos danos em uma arbitragem entre o investidor e o Estado. Se o investidor não tiver adquirido direitos ao projeto, mas tinha a possibilidade legal de fazer o projeto, o tribunal poderá conceder indenização com base em um projeto hipotético que exclua a parte em que o investidor não possuía direitos adquiridos, por sua vez, resultaria em uma grande redução de danos.
Quarto, para determinar se a interposição de uma arbitragem entre o investidor e o Estado pode fornecer uma solução, O advogado do reclamante terá que determinar os possíveis reclamantes, porque os tratados de investimento conferem o status de investidor protegido com base no local de constituição da entidade legal. No início, é importante analisar a estrutura de retenção dos investimentos para entender quais empresas estão envolvidas na propriedade e no controle das horas extras de investimentos, pois isso definirá os possíveis reclamantes. Não é incomum que o investimento seja realizado por várias jurisdições, frequentemente para fins fiscais, e está se tornando cada vez mais comum os investidores estruturarem seus investimentos de maneira a garantir a proteção dos tratados. Também é importante que os Requerentes atendam a outros requisitos básicos para ter direito à proteção do tratado. Por exemplo, O requerente deve ter realizado o investimento no momento do suposto ato ilícito e o tratado deve, é claro, estar em vigor no momento do ato ilícito.
Fatores adicionais a serem considerados ao propor uma arbitragem entre o investidor e o estado
Ao discutir se uma arbitragem entre investidor e Estado deve ser encaminhada a advogados, o investidor também terá que considerar os seguintes fatores:
Danos: as holdings costumam apresentar reivindicações de tratados de investimento como requerentes, mas essa pode não ser a melhor idéia quando os fluxos de investimento não passam por essa entidade holding. Se a exploração não gastou dinheiro com o projeto, pode não reivindicar os valores que foram realmente investidos.
Credibilidade: um investidor real apresentando uma reclamação (isto é. o proprietário real do investimento) aumentará a credibilidade da reivindicação, mas também poderá ter impactos negativos se o Requerente perder a arbitragem e uma sentença de custos for feita contra ele. Não há como escapar e o Requerente terá que pagar.
Tributação: se o Requerente for uma entidade holding, existem questões tributárias importantes a serem consideradas com antecedência, para que seja feita uma concessão significativa a favor dessa entidade, que precisaria distribuir os recursos na cadeia corporativa.
Qual tratado invocar: quando há várias entidades na cadeia corporativa cobertas por vários tratados de investimento e estamos decidindo qual delas chamar, O advogado do Reclamante terá que considerar várias questões e riscos, em particular no contexto da UE. Primeiro, se o tratado foi firmado por um estado membro da UE, existe o risco de intervenção da Comissão da UE em nome do Demandado, que argumentará que o tratado não está mais em vigor e foi substituído pela legislação da UE (embora tais argumentos ainda não tenham sido aceitos). Segundo, na medida em que a arbitragem levanta questões de direito da UE (p. ex., Auxílios estatais) e que o Requerente recebe uma quantia substancial, existe o risco de a Comissão da UE encorajar o Reclamado a não pagar. Terceiro, dois estados membros da UE, Itália e República Tcheca, que havia concluído um BIT, a encerraram com o argumento de que os TBI intra-UE eram contrários a alguns regulamentos da UE e acrescentaram uma disposição que exclui expressamente a aplicação da cláusula de caducidade do BIT. Em tais situações, como os Estados são os senhores do tratado, um Requerente sob o TBI não seria mais capaz de apresentar sua queixa e o Tribunal teria que encerrar o processo.
Em conclusão, O ICSID continua sendo o principal fórum de arbitragem entre investidor e Estado, em particular graças ao seu regime independente (onde não há espaço para a intervenção dos tribunais nacionais) e seu mecanismo de execução. Uma desvantagem do ICSID, Contudo, é que o Reclamante não pode nomear seus próprios nacionais como árbitros, o que pode ser uma preocupação, pois limita o conjunto de árbitros ao apresentar reivindicações em nome de várias entidades nacionais de vários países onde os árbitros principais geralmente são recrutados. O advogado do Reclamante em arbitragens entre o investidor e o Estado não teria essa restrição se submeter a reclamação sob as Regras de Arbitragem da UNCITRAL.
Apresentação de Petr Polášek, Branco & Caso, Washington, D.C., ARBITRAGEM DE INVESTIMENTO NA PRÁTICA: UMA VISTA DENTRO, Conferência de 26 setembro 2015, Genebra (YAF, ICC, CISD)
- Olivier Marquais, Associado, Escritório de advocacia de arbitragem internacional da Aceris