As proteções de investimento mais simples de entender, bem como o mais amplo, geralmente são fornecidos em tratados bilaterais de investimento ("BIT's"). A proteção via BIT não é concedida a toda entidade estrangeira afetada pelas medidas de um Estado anfitrião de investimento, Contudo. Para aproveitar a proteção sob os BIT's, os atores empresariais devem se qualificar como investidores de acordo com o instrumento aplicável.
Definição de Investidor
"Os investidores são pessoas físicas (pessoas naturais) ou empresas (pessoas coletivas)."[1] Esta definição parece clara. Existem problemas que surgem dessa definição, Contudo.
Por exemplo, certos BITs têm definições amplas que podem abranger todas as holdings intermediárias como investidores. Embora preferencial para investidores, isso significa que os Estados anfitriões podem não ter uma ideia clara de todas as entidades que se beneficiam da proteção sob certos TBIs.[2] O mesmo problema ocorre com os investidores minoritários.
Entidades governamentais que atuam em sua capacidade comercial também podem se qualificar como investidores. O fator decisivo é a estranheza da entidade. A nacionalidade determina o BIT ou convenção sob a qual uma entidade goza de proteção. Portanto, se um investidor buscar proteção, deve provar que dispõe da nacionalidade de uma parte no TBI ou de um dos Estados-Membros no instrumento relevante. A origem do capital é normalmente irrelevante.
Pessoas singulares como investidores
Ao provar a nacionalidade, o investidor (se ele ou ela é uma pessoa natural) poderia, por exemplo, fornecer um certificado de nacionalidade. Contudo, essa evidência pode não ser suficiente em certos casos.
A Convenção ICSID, por exemplo, exclui explicitamente dupla nacionalidade. Diz que:
""Nacional de outro Estado Contratante" significa: qualquer pessoa singular que tenha a nacionalidade de um Estado Contratante que não seja o Estado parte na controvérsia na data em que as partes consentiram em submeter essa controvérsia à conciliação ou arbitragem, bem como na data em que a solicitação foi registrada nos termos do parágrafo (3) do artigo 28 ou parágrafo (3) do artigo 36, mas não inclui qualquer pessoa que em qualquer data também tenha a nacionalidade do Estado Contratante parte na controvérsia;"[5]
Esta exclusão de nacionais duplos foi confirmada na prática pelo tribunal em Champion Trading v. Egito, por exemplo.[6]
As partes também tentaram argumentar que os investidores não têm direito a uma certa nacionalidade devido ao fato de não residirem em seu país de origem por um período de tempo considerável.. Contudo, um tribunal considerou que tal argumento não podia ser levado a sério.[4]
Entidades corporativas como investidores
Em relação às entidades corporativas, a questão de sua nacionalidade, e, portanto, o seu direito à proteção, é mais complexo. Os sistemas nacionais aplicam critérios diferentes ao determinar a nacionalidade.
O critério mais comum é a sede corporativa da entidade, ou "sede”.[7] Esse princípio pode ser benéfico para as empresas. Frequentemente, tribunais arbitrais não perfuraram o véu corporativo.[8] Os Estados também tiveram dificuldades em argumentar que uma determinada entidade não passa de uma concha vazia sem a nacionalidade apropriada, por exemplo em Saluka.[9]
Certos BIT's, como o concluído entre a Alemanha e a Argentina, ampliar suas definições de investidor e incluir entidades que não são formalmente incorporadas.
Além disso, existem BIT's onde outros fatores são importantes para determinar a nacionalidade das entidades corporativas, como seu principal local de negócios ou controle efetivo sobre a entidade[10]. De fato, este último permite que o tribunal determine sua jurisdição enquanto examina os acionistas de uma empresa. A atividade econômica real da entidade também pode ser uma qualidade relevante para determinar se um investidor se qualifica de acordo com o instrumento de investimento aplicável. O BIT Irã-Suíça, por exemplo, inclui todos os critérios acima mencionados.
[1] R. Dolzer, C. Screamer, Princípios do Direito Internacional do Investimento, OUP, 2nd edição, 2012, p. 44.
[2] S. P. Subedi, Direito Internacional do Investimento: Reconciliando política e princípio, Hart Publishing, Oxford e Portland, 2008, p. 58.
[3] Hussein Nuaman Soufraki v. Emirados Árabes Unidos, Caso ICSID No. ARB / 02/7.
[4] Ioan Mikula, Viorel Micula, S.C. European Food S.A., S.C. Starmill S.R.L. e S.C. Multipack S.R.L. v. Romênia, Caso ICSID No. ARB / 05/20, Decisão sobre Jurisdição e Admissibilidade (24 setembro 2008), para. 103.
[5] Convention on the Settlement of Investment Disputes Between States and Nationals of Other States (Convenção ICSID), Artigo 25(2)(uma).
[6] Champion Trading Company, Ameritrade International, Inc. v. República Árabe do Egito, Processo ICSID Nº ARB / 02/9, Decisão sobre Jurisdição (21 Outubro 2003), para. 3.4.1.
[7] R. Dolzer, C. Screamer, Princípios do Direito Internacional do Investimento, OUP, 2nd edição, 2012, p. 47.
[8] Tokios Tokelés v. Ucrânia, Caso ICSID No. ARB / 02/18.
[9] Saluka Investments B.V. v. A república Tcheca, UNCITRAL, Prêmio Parcial (17 marcha 2006), para. 240.
[10] Moldova-US BIT.