Embora a NML Ltd tenha ganho uma arbitragem de investimentos contra a Argentina há muitos anos, ainda não conseguiu impor seu prêmio contra o país. As últimas decisões judiciais nas tentativas da NML Ltd de fazer cumprir a sentença foram proferidas recentemente pela Cour de Cassation francesa, que elaborou a concepção francesa de imunidade soberana de execução, em particular, sobre a interpretação de derrogações de imunidade a cláusulas de execução.
Como uma regra geral, prêmios arbitrais internacionais são finais, vinculativo e aplicável, independentemente de quem são as partes. As sentenças de arbitragem contra uma entidade do Estado geralmente são aplicadas sob o 1965 Convenção sobre Solução de Controvérsias sobre Investimentos entre Estados e Nacionais de Outros Estados ("Convenção ICSID") ou o 1958 Convenção sobre o reconhecimento e execução de sentenças arbitrais estrangeiras ("A Convenção de Nova York").
Ambas as convenções contêm linguagem de comando, obrigando os Estados-partes a fazer cumprir os prêmios concedidos mesmo contra eles, com o artigo 54 da Convenção ICSID que declara que “[e]um Estado Contratante reconhecerá uma sentença proferida de acordo com esta Convenção como vinculativa e executará as obrigações pecuniárias impostas por essa sentença em seus territórios como se fosse uma sentença final de um tribunal naquele Estado.” e o Artigo III da Convenção de Nova York, indicando que “[e]um Estado Contratante reconhecerá as sentenças arbitrais como vinculativas e aplicará-as de acordo com as regras de procedimento do território em que a sentença é invocada, nas condições estabelecidas nos seguintes artigos. Não serão impostas condições substancialmente mais onerosas ou taxas ou encargos mais altos no reconhecimento ou na execução de sentenças arbitrais às quais se aplica esta Convenção do que as impostas no reconhecimento ou na execução de sentenças arbitrais domésticas.”
Ainda, nenhum dos tratados estabelece regras concretas para a execução, uma vez que uma sentença é reconhecida no Estado em que a execução é solicitada. A execução de sentenças arbitrais será regida pela lei de execução de sentenças em vigor no país onde a execução é solicitada. Os tribunais nacionais terão, portanto, a última palavra em relação à execução de prêmios.
É comumente aceito que os Estados podem se beneficiar da imunidade da execução de sentenças e sentenças arbitrais para cobrir as propriedades dos Estados localizadas nos territórios de outros Estados relacionadas ao desempenho de uma missão de serviço público. Essa imunidade à execução de sentenças arbitrais deriva do direito internacional público e, mais especificamente, do direito consuetudinário e do tratado, como o 1972 Convenção Europeia sobre Imunidade Estatal e 2004 Convenção da ONU sobre imunidades jurisdicionais dos Estados. A execução de sentenças arbitrais por tribunais nacionais contra uma entidade estatal pode, portanto, ser posta em risco se um Estado reivindicar imunidade soberana de execução, como é frequentemente o caso.
Sob a maioria dos sistemas legais, a maioria dos ativos pertencentes ao Estado não pode ser alienada para execução de sentença ou sentença arbitral (por exemplo, embaixadas estrangeiras do país, ou bens consulares, propriedade militar, herança cultural, exposições de objetos científicos e históricos, etc.) a menos que esses ativos sejam utilizados ou destinados ao Estado para outros fins que não sejam governamentais e não comerciais. É geralmente reconhecido que a imunidade à execução se aplicará apenas aos ativos mantidos por um Estado para executar seus serviços públicos ou soberanos. Contudo, imunidade soberana de execução pode ser levantada pelo próprio Estado para atrair investidores estrangeiros, frequentemente por uma renúncia à sua imunidade soberana.
Para executar uma premiação contra um Estado, o desafio para o investidor é, portanto,:
1. determinar quais ativos são mantidos para fins soberanos ou públicos e quais são mantidos para atividades comerciais ou econômicas; e
2. se os ativos são mantidos para fins soberanos ou públicos, determinar se o Estado renunciou à sua imunidade soberana de execução.
Ao fazê-lo, o investidor deverá levar em consideração a lei de execução das sentenças em vigor no país em que a execução for solicitada.
França, como outros países da Europa, usado para concluir que a imunidade a medidas de execução não podia ser reivindicada quando o Estado pretendia alocar certos ativos para a realização de uma operação puramente comercial. Mais longe, Os tribunais franceses adotaram gradualmente uma abordagem mais branda em relação às dispensas, mesmo reconhecendo renúncias implícitas. Ainda, tinha que haver um limite e o Tribunal de Apelação de Paris decidiu, no caso de os contratos em questão declarados ‘a decisão proferida na arbitragem ser final e vinculativa para as partes. As partes não recorrerão da sentença arbitral e da [Estado] renuncia ao seu direito à imunidade no que diz respeito à execução (inscrição) de uma sentença arbitral proferida contra ele em relação ao presente contrato 'de que não foi suficiente para provar a intenção inequívoca do Estado de renunciar ao seu direito de confiar na imunidade diplomática de medidas coercivas. Em um julgamento de 28 setembro 2011, a Suprema Corte acrescentou que a falta de uma renúncia expressa e específica, um Estado poderia confiar em sua imunidade diplomática para resistir a medidas de execução contra ativos diplomáticos. Portanto, imunidade diplomática era o limite.
Parece, no entanto, que a Suprema Corte francesa deu um passo adiante em direção a uma maior proteção da imunidade soberana ao defender, no NML Ltd et al. saga República Argentina, Imunidade da Argentina apesar de uma renúncia. NML Capital Ltd (um credor) processou a Argentina antes dos EUA. corte federal, obteve um julgamento por USD 284 milhões em 2006, e iniciou processos de execução na Europa, em particular contra fundos depositados em contas bancárias utilizadas por embaixadas argentinas. Desta vez, NML Capital bastante focado em ativos não diplomáticos, isto é, verbas relacionadas a impostos, reivindicações de previdência social e royalties de petróleo devidas por empresas francesas à Argentina por meio de suas filiais locais.
O Supremo Tribunal da França decidiu pela primeira vez que esses ativos eram mantidos para fins públicos e, portanto, seriam imunes à execução, desde que a Argentina não tivesse renunciado à sua imunidade soberana. Passando para a questão da renúncia, o Supremo Tribunal decidiu que uma renúncia à imunidade de execução deveria ser expressa e específica, mencionando os ativos ou a categoria de ativos sobre os quais a renúncia é concedida. Como não foi o caso, A imunidade da Argentina à execução foi mantida.
Como observado recentemente por Herbert Smith no blog de Kluwer, fazer uma distinção entre ativos para fins públicos é confuso. Por que certos ativos ou categorias de ativos devem prevalecer sobre outros se eles têm o mesmo objetivo? À luz do poder de barganha do Estado, por que uma renúncia geral expressa não vinculava o Estado se ele optou por inserir uma?
Tais decisões recentes favoráveis ao Estado destacam a necessidade de conceder atenção especial à gestão de riscos para uma parte que contempla investimentos em um Estado estrangeiro, particularmente no que se refere à redação de renúncias à imunidade soberana de execução.