Arbitragens Investidor-Estado envolvendo expropriação ilegal concentram-se frequentemente em atos do poder legislativo ou executivo de um Estado. Nesta configuração, atos como ordens executivas ou leis são a forma como um Estado pode expropriar investidores estrangeiros.
Por sua vez, um tipo de desapropriação menos conhecido é a desapropriação judicial, que pode ser definido como “[t]a tomada de direitos contratuais e outros direitos de propriedade por órgãos judiciais".[1]
Os atos de desapropriação provenientes do Poder Judiciário de um Estado são menos comuns do que aqueles provenientes do seu Poder Executivo ou Legislativo. Essa raridade é lógica, à medida que os tribunais nacionais aplicam legislação ou ordens executivas promulgadas pelo parlamento. Na maioria dos casos, quando tal aplicação resultar em desapropriação, geralmente decorre da legislação ou da própria ordem executiva, em vez da aplicação dos tribunais.
O Tribunal em OAT Taftnet x Ucrânia comentou a relação entre a desapropriação judicial e outras formas de desapropriação nos seguintes termos:[2]
A proibição da expropriação ilegal, comummente encontrada nos acordos de investimento contemporâneos, preocupa-se principalmente com a protecção dos direitos de propriedade contra o abuso do governo do seu poder legislativo ou executivo.. Está, portanto, sobretudo relacionado com actos administrativos e legislativos. A questão de saber se, além disso, um ato de expropriação também pode ter origem no judiciário, embora não seja, em princípio, excluído pelo direito internacional e pela proteção do BIT, não é uma ocorrência comum e, portanto, as opiniões sobre o assunto são menos elaboradas.
Em outras palavras, embora relativamente incomum, existem arbitragens investidor-Estado em que a própria conduta judicial equivale a expropriação, em oposição a um ato legislativo ou executivo.
A expropriação judicial na arbitragem investidor-Estado é calorosamente debatida e muitas vezes confundida com negação da justiça. Apesar de sua complexidade, a expropriação judicial tem um valor prático significativo, constituindo potencialmente a base das reivindicações dos investidores ou ajudando os Estados a contornar tais reivindicações, apesar dos debates substanciais e das incertezas que o rodeiam.[3]
Para uma visão compacta da noção de expropriação judicial:
- A expropriação judicial deve primeiro ser distinguida da negação de justiça.
- Em segundo lugar, a falta de exigência de esgotamento dos recursos locais na desapropriação judicial deve ser analisada, pois é uma característica crucial da expropriação judicial.
Distinguindo Negação de Justiça e Expropriação Judicial
As noções de negação da justiça e a desapropriação judicial estão intimamente relacionadas, embora os principais especialistas em arbitragem investidor-Estado tenham questionado a sua distinção.[4]
De acordo com J. Paulsson, a negação da justiça é caracterizada pelas seguintes circunstâncias: "[r]efusão de acesso ao tribunal para defender direitos legais, recusa em decidir, atraso inescrupuloso, discriminação manifesta, corrupção, ou subserviência à pressão executiva."[5]
Uma definição muito semelhante foi mantida pelo tribunal em Azinian x México, nos seguintes termos: "Uma negação de justiça poderia ser alegada se os tribunais relevantes se recusassem a apreciar uma ação, se eles o sujeitarem a atraso indevido, ou se administrarem a justiça de uma forma gravemente inadequada."[6] A negação da justiça pode ser encontrada em muito mais situações do que a expropriação judicial. Conseqüentemente, alcançar uma definição exaustiva aplicável a qualquer arbitragem investidor-Estado continua difícil.
A negação de justiça normalmente depende da conduta processual, mas também pode ser caracterizada pela arquitetura judicial e jurídica de um Estado..[7] Isto é, Portanto, não se limitando a uma análise da conduta judicial. Em contraste, a expropriação judicial centra-se apenas na natureza expropriatória de um ato judicial.
Desenvolvimento de Pedidos de Negação de Justiça e Expropriação Judicial na Arbitragem Investidor-Estado
A negação da justiça tem origens mais antigas que o conceito de expropriação judicial, ser um componente do padrão mínimo de tratamento concedido a não nacionais sob o direito internacional público. Também foi usado na proteção diplomática.
Por exemplo, A negação da justiça foi analisada em Neer x México em 1926, seguindo jurisprudência anterior semelhante, nos seguintes termos: "[Eu]Não importa se a expressão ‘negação de justiça’ ser entendido no sentido lato em que se aplica aos atos das autoridades executivas e legislativas, bem como aos atos dos tribunais, ou se é utilizado num sentido estrito que o limita apenas a actos de autoridades judiciais".[8]
A importância da negação de justiça na arbitragem contemporânea entre investidor e Estado é tal que o modelo de tratado bilateral de investimento dos Estados Unidos, na sua 2012 versão, dedica especificamente um artigo a isso, que está escrito da seguinte forma: "[f]tratamento aéreo e equitativo inclui a obrigação de não negar justiça em processos criminais, Civil, ou procedimentos administrativos adjudicatórios de acordo com o princípio do devido processo consagrado nos principais sistemas jurídicos do mundo”.
Significativamente, A negação da justiça tem sido descrita como um componente da direito internacional consuetudinário e anexado ao tratamento justo e equitativo padrão em um número significativo de decisões relativas à arbitragem investidor-Estado.[9]
A expropriação judicial foi encontrada comparativamente em menos arbitragens entre investidores e Estado, embora também tenha sido discutido nos primeiros casos pelo Tribunal de Reclamações EUA-Irã em 1986 e por uma Comissão de Arbitragem Franco-Italiana em 1952.[10]
Principais prêmios de arbitragem investidor-estado relativos à negação de justiça e expropriação judicial
Negação de Justiça
Uma decisão histórica relativa a negação da justiça é Loewen x Estados Unidos, onde o tribunal, sob o NAFTA, considerou desnecessária a diferenciação entre negação de justiça e expropriação judicial.
Enquanto o tribunal em Loewen reconheceu que o “[C]o julgamento completo e o veredicto resultante foram claramente impróprios e desacreditáveis", recusou-se a encontrar uma negação de justiça, decidindo da seguinte maneira: "adequadamente, a nossa conclusão é que a Loewen não recorreu aos seus recursos internos, nomeadamente a opção do Supremo Tribunal e que, em consequência, Loewen não demonstrou uma violação do direito internacional consuetudinário e uma violação do NAFTA pela qual o Requerido é responsável."[11]
O tribunal em Loewen recusou-se a concluir pela negação da justiça porque os recursos locais não tinham sido esgotados.[12] Por sua vez, um exemplo de sentença arbitral investidor-Estado em que negação de justiça foi encontrada é Leão x México, já que os recursos locais foram esgotados neste caso. O tribunal observou em termos inequívocos: "[Eu]É difícil aceitar que o Leão não esgotou todos os recursos razoáveis e disponíveis com uma perspectiva razoável de reverter a negação de justiça sofrida."[13]
Expropriação Judicial
Sobre a expropriação judicial na arbitragem investidor-Estado, Saipem x Bangladesh é uma decisão histórica. Centra-se no exagero dos órgãos judiciais do Bangladesh e na anulação de uma decisão do TPI. O Tribunal do ICSID concluiu que as ações dos tribunais de Bangladesh equivaleram a expropriação indireta, tornando a sentença do TPI inexequível, privando assim a Saipem dos seus direitos ao abrigo do contrato e da adjudicação. Em Saipem, a desapropriação judicial foi separada negação da justiça e distintamente caracterizado pelo tribunal.[14] Esta decisão também é crucial porque postulou que a expropriação judicial pode ser encontrada sem atingir o alto limiar da denegação de justiça.[15]
Karkey x Paquistão é uma sentença arbitral adicional investidor-Estado em que expropriação foi constatado em atos judiciais, sem recorrer à negação da justiça.[16] O tribunal em Karkey analisou as decisões da Suprema Corte do Paquistão, que formou a base da reivindicação do investidor.[17] Os recursos locais foram esgotados em Karkey, portanto, eles não foram analisados neste caso.
Vale ressaltar que o tribunal de Karkey encontrou irracionalidade e arbitrariedade numa decisão interna e considerou-a expropriatória sem recorrer ao padrão tradicional de negação de justiça.[18] O facto de este prémio ter sido atribuído em 2017 poderia apontar para uma maior aceitação da expropriação judicial por arbitragem investidor-Estado, comparado com 2009, quando o Saipem prêmio foi entregue.
A Regra do Esgotamento dos Recursos Locais em Negação de Justiça e Ações de Expropriação Judicial na Arbitragem Investidor-Estado
Alegações de negação de justiça exigem esgotamento de recursos locais
Uma diferença fundamental entre expropriação judicial e negação da justiça na arbitragem investidor-Estado reside no esgotamento dos recursos locais. Esta é uma importante consequência prática de separar a expropriação judicial da negação de justiça.
O esgotamento dos recursos locais é uma regra contida em numerosos tratados bilaterais de investimento. É apropriadamente descrito pelo artigo 26 da Convenção ICSID: "Um Estado Contratante pode exigir o esgotamento dos recursos administrativos ou judiciais locais como condição para o seu consentimento em arbitragem nos termos desta Convenção.."
Em outras palavras, a regra do esgotamento dos recursos internos exige que um investidor apresente a sua reclamação aos tribunais nacionais até ao último degrau judicial nacional disponível antes de tal investidor poder recorrer à arbitragem.
O esgotamento dos recursos locais tornou-se um requisito estrito para reclamações de negação de justiça.[19]
O tribunal em Loewen x Estados Unidos explica a lógica por trás deste requisito nas seguintes palavras: "[uma] decisão judicial que pode ser contestada através do processo judicial não equivale a uma denegação de justiça".[20]
Desapropriação Judicial Não Exige Esgotamento de Recursos Locais
Em contraste, esgotar os recursos locais não parece ser um requisito estrito em reivindicações de arbitragem investidor-Estado baseadas em expropriação judicial.[21]
Por exemplo, em Saipem, Bangladesh tentou apresentar os argumentos que permitiram aos Estados Unidos vencer Loewen, nomeadamente o facto de as reclamações deverem ser analisadas através da denegação de justiça e de os recursos internos não terem sido esgotados.[22]
O tribunal procurou analisar se seria razoável prosseguir com litígios perante os tribunais nacionais. O tribunal pediu: "Em outras palavras, O esgotamento dos recursos é um requisito substantivo de um pedido válido de desapropriação por ações do judiciário?"[23]
A resposta do tribunal à sua própria pergunta foi a seguinte: "Embora o Tribunal concorde com as partes que a expropriação pelos tribunais pressupõe que os tribunais’ intervenção foi ilegal, isso não significa que a expropriação por um tribunal pressupõe necessariamente uma negação de justiça. adequadamente, tende a considerar que o esgotamento dos recursos locais não constitui um requisito substantivo para uma decisão de expropriação por um tribunal."[24]
O tribunal rejeitou os argumentos de Bangladesh, que dependia parcialmente Loewen, e concordou com a afirmação de Saipem de que este era um caso de desapropriação judicial, que não exigia o esgotamento dos recursos locais.[25]
Observações finais
Embora seja um conceito impraticável e mal definido, a expropriação judicial provavelmente criará nova jurisprudência e formará a base de novas reivindicações na arbitragem investidor-Estado.
Existem várias conclusões práticas do, muitas vezes contraditório, jurisprudência sobre desapropriação judicial e negação da justiça.
Os Estados partes numa arbitragem investidor-Estado podem ter um interesse acentuado em enquadrar as reivindicações dos investidores relativas a atos do seu poder judicial ou da sua organização legal e judicial como reivindicações de negação de justiça. A negação da justiça é um limiar elevado a atingir e normalmente exige que o investidor esgote os recursos locais. Pode, Portanto, ser uma defesa viável para os Estados.
Em contraste, os investidores partes em uma arbitragem investidor-Estado confrontados com um ato potencialmente expropriatório de um órgão judicial de um Estado podem optar por pleitear a expropriação judicial. Isto poderia permitir-lhes evitar o limiar mais estrito da negação de justiça e a regra do esgotamento dos recursos locais.
Estas conclusões são limitadas pela natureza contraditória e evolutiva da jurisprudência relativa à expropriação judicial., e pelas especificidades de cada caso.
Resta saber se a expropriação judicial será mais aprofundada e delimitada nas próximas sentenças arbitrais investidor-Estado ou se se funde com a denegação de justiça.
[1] V. Enviado, “EXPROPRIAÇÃO JUDICIAL NO DIREITO INTERNACIONAL DE INVESTIMENTOS”, Direito Internacional e Comparado Trimestralmente 70.1 (2021), p. 166.
[2] OAO Taftneft x Ucrânia, UNCITRAL, Prêmio de Mérito, 29 Julho 2014, para. 459.
[3] Vejo M. Sattorova, Expropriação judicial ou negação de justiça? Uma nota sobre Saipem x Bangladesh, Interno. A.L.R.. 2010, 13(2), 35-41; UMA. morrer, “Expropriação pelos Tribunais: É Expropriação ou Negação de Justiça?", Questões Contemporâneas em Arbitragem e Mediação Internacional: os documentos de Fordham (Brill Nijhoff, 2011); M. Sattorova, “Negação de justiça disfarçada?” Arbitragem de investimentos e proteção de investidores estrangeiros contra má conduta judicial, I.C.L.Q. 2012, 61(1), 223-246.
[4] M. Sattorova, Expropriação judicial ou negação de justiça? Uma nota sobre Saipem x Bangladesh, Interno. A.L.R.. 2010, 13(2), 35-41.
[5] J. Paulsson, Negação de Justiça no Direito Internacional (2009), p. 204.
[6] Roberto Azinian, Kenneth Davitian, & Ellen Baca v. Estados Unidos Mexicanos, Caso ICSID No. ARB(DE)/97/2, Prémio, 1 novembro 1999, para. 102.
[7] Iberdrola Energia S.A.. x República da Guatemala, Caso ICSID No. ARB/09/5, Prêmio Final, 17 agosto 2012, para. 444.
[8] Para baixo e para baixo (EUA.) v. Estados Unidos Mexicanos, Comissão Geral de Reclamações, Decisão, 15 Outubro 1926, para. 4.
[9] Entre outras coisas, Chevron Corp e Texaco Petroleum Corp v Equador (II), Caso PCA Não. 2009-23, Segunda premiação parcial na faixa II, 30 agosto 2018, para. 8.24; Liman Caspian Oil BV e NCL Dutch Investment BV v República do Cazaquistão, Caso ICSID No. ARB/07/14, Trechos do Prêmio, 22 Junho 2010; Rumeli Telekom A.S.. e Telsim Mobile Telekomunikasyon Hizmetleri A.S.. v República do Cazaquistão, Caso ICSID No. ARB / 05/16, Prémio, 29 Julho 2008; Spyridon Roussalis na Romênia, Caso ICSID No. ARB/06/1, Prémio, 7 dezembro 2011; Swisslion DOO Skopje x Antiga República Iugoslava da Macedônia, Caso ICSID No. ARB / 09/16, Prémio, 6 Julho 2012.
[10] Campo de petróleo da Texas Inc.. v. O Governo da República Islâmica do Irão, Tribunal de Reclamações Irã-EUA, Prêmio no Caso Não. 43 (258-43-1) de outubro 8, 1986, Anuário de Arbitragem Comercial, Vol.. XII; Rumeli Telekom A.S.. e Telsim Mobile Telekomunikasyon Hizmetleri A.S.. v República do Cazaquistão, Caso ICSID No. ARB / 05/16, Prémio, 29 Julho 2008, para. 702.
[11] Grupo Loewen, Inc e Raymond L. Loewen x Estados Unidos da América, Caso ICSID No. ARB(DE)/98/3, Prémio, 26 Junho 2003, mais. 137, 217.
[12] Eu iria. para. 217.
[13] Leão México Consolidado LP v. Estados Unidos Mexicanos, Caso ICSID No. ARB(DE)/15/2, Prémio, 20 setembro 2021, para. 603.
[14] Saipem x Bangladesh, Caso ICSID No. ARB / 05/07, Prémio, 30 Junho 2009, para. 181.
[15] Ibid..
[16] Karkey Karadeniz Elektrik Uretim A.S.. v República Islâmica do Paquistão, Caso ICSID No. ARB/13/1, Prémio, 22 agosto 2017, para. 550.
[17] Eu iria. para. 648.
[18] Eu iria. mais. 556, 645.
[19] Grupo Loewen, Inc e Raymond L. Loewen x Estados Unidos da América, Caso ICSID No. ARB(DE)/98/3, Prémio, 26 Junho 2003, para. 151; Antoine Abou Lahoud e Leila Bounafeh-Abou Lahoud v. República do Congo, Caso ICSID nº ARB/10/4, Prémio, 7 fevereiro 2014, para. 466.
[20] Grupo Loewen, Inc e Raymond L. Loewen x Estados Unidos da América, Caso ICSID No. ARB(DE)/98/3, Prémio, 26 Junho 2003, para. 153.
[21] Saipem S.p.A.. v. A República Popular do Bangladesh, Caso ICSID No. ARB / 05/07, Prémio, 30 Junho 2009, mais. 179 para 181.
[22] Eu iria. mais. 177-178.
[23] Eu iria. para. 176.
[24] Eu iria. para. 181.
[25] Eu iria. mais. 179-181.