O mecanismo de solução de controvérsias da Lei do Mar é uma área de grande importância acadêmica, econômico, e interesse político em que a relação entre direito público e privado está em plena evolução e constantemente mostra novos desafios.
O objetivo da presente palestra e análise é criar um fórum para uma reflexão sobre os desenvolvimentos recentes sobre a interface do direito internacional público e privado. Historicamente, a lei do mar foi dividida entre domínios públicos e privados. We speak of it mostly in the context of interstate relations and private issues are often relegated to admiralty or maritime law (endereçamento penhor, lesão de marinheiros, etc). Contudo, a lei do mar percorre os domínios público e privado e o direito internacional público funde-se gradualmente ao sistema jurídico nacional de maneiras que afetam os indivíduos em várias questões relativas, por exemplo, segurança, navegação, Proteção Ambiental, conservação e exploração de recursos, pesquisa científica, jurisdição civil e criminal. Além disso, as empresas petrolíferas preocupam-se muito com as delimitações das zonas marítimas e as frotas de pesca preocupam-se com os direitos e obrigações na zona econômica exclusiva (EEZ). Private activity is often the catalyst for conflicts between States as to rights and obligations on the sea. These conflicts demand methods for dispute settlements and many were borrowed from national legal systems.
Após a entrada em vigor em 1994 do 1982 Convenção do Direito do Mar (LOSC), dispute settlement methods flourished and the tide is still rising twenty years later. States mostly remain the featured players in these forms of dispute settlement methods but there are some avenues for private actors to engage in as their interests almost always lie behind the interests of State actors.
Os seguintes meios de solução de controvérsias sob a lei do mar floresceram desde 1994 e os principais desenvolvimentos e casos serão destacados:
- Negociação
- Mediação
- Conciliação
- Arbitragem
- Acordo judicial
- Comissão de Plataforma Continental
Overview of the Law of the Sea Convention (LOSC)
A Convenção do Direito do Mar busca regular de maneira abrangente praticamente todos os aspectos do direito do mar, estabelecer regras sobre a formação de linhas de base e águas interiores, e nas várias zonas marítimas (Mar Territorial, a zona contígua, Zona Econômica Exclusiva, Plataforma Continental e Plataforma Continental Estendida, o alto mar e a área do fundo do mar).
It is possible for islands to generate some or all of the maritime zones. Artigo 121 of the Law of the Sea Convention provides that an “island” is a form of land above the water at high tide which can generate all of the maritime zones if it can sustain human habitation and economic life. Contudo, uma ilha que não pode sustentar a habitação humana e a vida econômica por si só é uma “rocha” que gera apenas mares territoriais.
A Convenção do Direito do Mar também estabelece regras relativas aos estreitos, arquipélagos, mares fechados, estados sem litoral, regras de jurisdição sobre embarcações oceânicas.
Parte 11 A Convenção atraiu muita atenção durante as negociações, pois fornece regras relativas à exploração da Área do Fundo do Mar Profundo e estruturas institucionais. (incluindo um conselho e uma assembléia).
Parte 12 of the Convention sets forth rules for environmental protection of maritime areas. Some of these rules are regarded as a sophisticated environmental law treaty embedded within the Law of the Sea Convention.
Desde a 1994, we have acquired a very detailed set of rules relating to the conduct of State and non State actors in relation to the seas. These rules offer a template to evaluate whether a conduct is permissible or not.
Algumas dessas regras não são muito claras, such as the rules on delimitation of the zones between States. When we refer to the appropriate rules in case of a dispute on the zones, a Convenção prevê que o processo de delaminação da Zona Econômica, Zona econômica exclusiva, Plataforma continental "serão afetados por acordos com base no direito internacional, a fim de alcançar uma solução eqüitativa", que é uma maneira bastante indeterminada de dizer que os estados devem se reunir para chegar a acordos e ser guiados por idéias eqüitativas, but does not provide how the delimitation process should go forward. If States cannot reach an agreement without a reasonable amount of time, eles deveriam recorrer a procedimentos de solução de controvérsias nos termos da Convenção do Direito do Mar, prevista na Parte 15 da convenção.
Parte 15 Convenção estabelece um sistema muito inovador para solução de controvérsias. Seção 1 inclui procedimentos de disputa não obrigatórios e exorta os Estados a iniciar negociações, mediação, conciliação. If these avenues do not solve the dispute, Seção 2 estabelece os procedimentos compulsórios de controvérsia que incluem o Tribunal Internacional para o Direito do Mar (ITLOS) no anexo VI, o Tribunal Internacional de Justiça (CIJ), a criação de um Tribunal Arbitral nos termos do Anexo VII, e a criação de um Tribunal Arbitral Especial formado como painel de especialistas, não necessariamente advogados, para lidar com uma disputa decorrente de uma área específica (p.. pescarias, ambiente marinho, pesquisa científica, navegação, etc.).
The innovative aspect of dispute resolution under the Law of the Sea Convention is that it does not impose a single method to settle disputes on a compulsory basis but allows for a lot of flexibility. How does one know which avenue to take? When joining the Convention, new members select one of the four mechanisms set out above. When a dispute arises and that both parties have selected the same mechanism upon joining, they are obligated to use it. When a member has failed to make a selection, it is deemed to have selected an Arbitral Tribunal under Annex VII by default. When both parties have selected different options upon joining, they are both deemed to have selected an Arbitral Tribunal under Annex VII. In shirt, arbitragem é o processo padrão.
Durante as negociações que levaram à redação da Convenção, it was considered important to establish certain automatic and optional carve outs to the compulsory dispute settlement methods. These are provided for in Section 3 da parte 15 e inclua, entre outros, uma exceção automática à solução compulsória de controvérsias que impede que se questione a determinação da captura permitida perante a CIJ, ITLOS or an Arbitral Tribunal. There are also optional carve outs which can be invoked by a State upon joining the Convention (p.. um membro pode optar por não aceitar a resolução obrigatória de disputas com relação a uma disputa sobre delimitações, disputas sobre baías históricas, ou disputas relacionadas a atividades militares). Por exemplo, quando a China ratificou a Convenção do Direito do Mar, invocou as três exclusões opcionais e, em seguida, alegou que não havia base para perseguir a China por qualquer reclamação relacionada a esses assuntos.
Mesmo quando os Estados selecionam algumas opções opcionais ao aderir à Convenção, eles são obrigados a seguir métodos não obrigatórios de resolução de disputas, como negociações, mediação e conciliação. These do not however lead to legally binding decisions.
Há agora 167 Estados membros da Convenção sobre o Direito do Mar e 147 Estados partes na 1994 Acordo relativo ao fundo do mar profundo ("Acordo relativo à implementação da Parte XI da Convenção das Nações Unidas sobre o Direito do Mar da 10 dezembro 1982"). Desde a 1994, muito mais esforços foram feitos para esclarecer a lei do mar, alguns acordos são globais (p.. lidar com zonas de travessia de peixes) ou regional (p.. recursos pesqueiros em uma área específica), alguns são bilaterais, outros lidam com naufrágios de navios, artefatos culturais, etc. All these agreements constitute a rather complicated web of regulations which are always to be considered against the backdrop of well established rules of customary international law.
Quando a Convenção do Direito do Mar foi negociada nas décadas de 1970 e 1980, havia muito interesse na exploração dos recursos relativos ao fundo do mar profundo, que diminuíram à medida que outras avenidas foram consideradas para substituir alguns minerais a serem explorados no fundo do mar (p.. materiais sintéticos, novas fontes de minerais em terra, em particular nos países em desenvolvimento). Contudo, nos últimos 10 anos, parece que o interesse no Deed Seabed voltou a crescer, como mostra o grande aumento de pedidos recebidos pela Autoridade Internacional do Fundo Marinho de empresas que desejam fazer a exploração do Seabed e o progresso da tecnologia que o permite.
Formas de solução de controvérsias do Direito do Mar
Negociação
As regras detalhadas sob o direito contemporâneo do mar, the increasing interest in exploiting resources and the threat of compulsory dispute settlement mechanisms encourage States to enter into negotiations. Identifying the fact that negotiations are going forward is difficult as States often keep them quiet. Studies have however reported 16 negociações de 1994 para 2012, alguns deles foram bem sucedidos, tais como o 2003 Negociação entre o Azerbaijão, Cazaquistão e Federação da Rússia, a 2004 Negociação entre Austrália e Nova Zelândia, a 2008 Tratado de delimitação da ZEE Maurícia-Seicheles, etc.
Às vezes, as negociações levam à resolução da disputa na forma de um tratado ou a outras formas de mecanismos de resolução de disputas.. A negociação é de longe o método de solução de controvérsias preferido pelos Estados e outras avenidas são consideradas apenas quando as negociações são interrompidas.
No contexto da delimitação de limites, there are some real disadvantages in pursuing compulsory dispute mechanisms and considerable advantages in negotiating. During negotiations, as partes mantêm o controle sobre uma série de questões muito importantes, incluindo o resultado preciso dos limites delimitados, a maneira como a linha está sendo definida, the terms and the timing of the agreement and the way the agreement is presented publically. It is generally believed that litigation always carries risks for the parties and that the range of legal findings available to the tribunal is more restricted than the range of options open to the negotiators. Além disso, quando comparecer perante um tribunal que aplica o direito internacional, as partes operam dentro de um quadro específico que não tem flexibilidade e deixa pouco espaço para a criatividade e tende a favorecer sempre um lado, deixando de considerar os interesses de todos os atores. Contudo, durante negociações, as partes perseguem um processo de desenvolvimento conjunto no espaço marítimo e podem anular a disputa legal para se concentrar em medidas práticas para garantir o objetivo subjacente de cada parte, especialmente quando cada parte deseja buscar diferentes tipos de exploração.
Mediação
Por contraste, States rarely resort to mediation or good offices. Por exemplo, a 2015 A mediação da OEA para a disputa fronteiriça entre Belize e Guatemala não resolveu a disputa e levou as partes a levar o assunto ao Tribunal Internacional de Justiça.
Conciliação
A conciliação está prevista na Parte 15 of the Law of the Sea Convention but is almost never used by States. o 1981 Disputa na plataforma continental da Islândia / Noruega sobre a ilha de Jay Mayen é uma das poucas conciliações já registradas.
Os Estados não estão inclinados a usar a conciliação porque, uma vez que decidem abandonar o controle sobre a disputa e permitir uma decisão formal por um organismo de terceiros, States prefer to go all the way to an ultimately binding decision. There is not much to gain from a process which looks a lot like arbitration without the benefit of legal certainty flowing from the issuance of an arbitral award. Além disso, Os Estados também preferem perder uma arbitragem e têm motivos para anular a sentença em vez de perder uma conciliação e não têm nenhuma base legal para anular o resultado..
Arbitragem
As vezes, the parties will reach an impasse during the negotiations but nevertheless need to resolve the dispute as they might not otherwise be able to exploit resources. They will then turn to compulsory dispute resolution. Some countries, como a Nicarágua, estão familiarizados com o processo e compareceram diversas vezes perante a CIJ em inúmeras ocasiões. The more familiar States become with the process, the more likely they are to prefer compulsory Law of the Sea dispute resolution in the future.
Desde a 1994, a arbitragem se tornou o meio mais popular de resolver disputas marítimas. Nos termos do Anexo VII da Convenção do Direito do Mar, os tribunais são compostos de 5 árbitros, cada parte da controvérsia nomeia um árbitro e, conjuntamente, nomeiam os três. In the event that it is needed, the President of ITLOS serves as the appointing authority. The arbitral tribunal decides on its own procedures which provides for a lot of flexibility.
Alguns exemplos das arbitragens do Anexo VII da LOSC incluem:
- Austrália e Nova Zelândia v. Japão (“Arbitragem de atum rabilho do sul”)
- Irlanda v. Reino Unido (“Arbitragem da planta Mox”)
- Malásia v. Cingapura (“Arbitragem de recuperação de terras”)
- Barbados v. Arbitragem da delimitação marítima de Trinidad e Tobago
- Guiana v. Arbitragem de delimitação marítima no Suriname
- Bangladesh v. Índia (“Arbitragem dos limites marítimos da Baía de Bengala”)
- Maurice V. Reino Unido (Arbitragem no Arquipélago de Chagos)
- Argentino v. Gana ("Arbitragem da ARA Libertad")
- Filipinas v. China ("Sul da China / Arbitragem no Mar das Filipinas Ocidentais ”)
- Malta v. São Tomé e Príncipe (“Arbitragem de integridade Duzgit”)
- Holanda v. Federação Russa (“Arbitragem do nascer do sol no Ártico”)
- Dinamarca em relação às Ilhas Faroé v. União Européia (Arbitragem do arenque atlanto-escandinavo)
A Convenção do Direito do Mar não, por si próprio, seek to address issues of sovereignty over territory. It is therefore important to keep in mind, na análise das arbitragens do anexo VII, que problemas jurisdicionais surgem sempre que os tribunais são solicitados a decidir sobre que Estado tem soberania sobre um território específico.
Por exemplo, na Arbitragem do Arquipélago de Chagos, As Maurícias alegaram que a administração britânica do Arquipélago era ilegal e que o território das Maurícias deveria incluir o Arquipélago de Chagos. Quando as Maurícias intentaram o processo em 2010, it tried to frame it in a way that only indirectly touched sovereignty issues. Contudo, em março 2015, o tribunal considerou que faltava jurisdição porque a disputa dizia respeito diretamente à soberania, que não está dentro do escopo de sua jurisdição. O tribunal afirmou, no entanto, que algumas questões menores de soberania, auxiliar às reivindicações subjacentes, poderia ser decidido.
Nas Filipinas v. Arbitragem na China, the Philippines are challenging China’s activity in the South China Sea and Seabed Area and argues that China’s claims over the area delimited by the “Nine-Dash Line” are not lawful under the Law of the Sea Convention. The Philippines are therefore seeking a finding that China’s claims over this area is unlawful. The Philippines are also asking the tribunal to determine whether some features claimed by both the Philippines and China qualify as islands, and a finding regarding the Philippines’ rights beyond its exclusive economic zone. China rejects the tribunal’s jurisdiction entre outros on the ground that the essence of the subject matter of the dispute is sovereignty. A hearing on jurisdiction was scheduled for July 2015 e, se for encontrada jurisdição, uma audiência sobre o mérito será realizada mais tarde 2015.
States are using arbitration more and more because tribunals are quick are issuing decisions and give the parties a lot of control over the procedure. A downside of arbitration is the fact that it is more expensive than court proceedings.
Acordo judicial
- ITLOS
Uma característica importante da Convenção do Direito do Mar é a criação de uma nova instituição, o Tribunal Internacional para o Direito do Mar (ITLOS) em Hamburgo, que pode ouvir casos contenciosos e não contenciosos de resolução de disputas da lei do mar.
21 juízes eleitos para 9 anos pelos Estados Partes atuam no ITLOS. Cada Estado Parte pode indicar até dois candidatos. There is a process to ensure equitable distribution among the judges and the term of one third of them expires every three years. ITLOS operates somewhat in similar way to the ICJ in terms of having some permanence to the institution and a rotation system.
O ITLOS tem a particularidade de poder ouvir casos de “liberação imediata” ocorrendo de forma expedita quando um Estado costeiro apreende uma embarcação estrangeira e sua tripulação (geralmente em sua zona econômica exclusiva) e trouxe para seus portos.
A posição não se limita aos atores estatais e pessoas físicas ou jurídicas podem comparecer perante o ITLOS (embora tenham que obter permissão do seu Estado de bandeira).
Apesar da disponibilidade deste tribunal muito robusto em Hamburgo, capaz de ouvir casos contenciosos e não contenciosos, litigation before ITLOS has been very modest. o 22 cases registered are almost all related to “prompt release” matters and ITLOS very rarely decides cases on the merits. Although States mostly prefer going before the ICJ, mais e mais casos são registrados antes do ITLOS (como o ITLOS Case No. 16 "Litígio relativo à delimitação da fronteira marítima entre Bangladesh e Mianmar no Golfo da Bengala ”e Caso ITLOS No. 23 "Disputa referente à delimitação da fronteira marítima entre Gana e Costa do Marfim no Oceano Atlântico ").
- CIJ
Sem dúvida, o fórum número um para Estados que buscam solução judicial referente ao Direito do Mar é o Tribunal Internacional de Justiça (CIJ) que não se limita à lei do mar e pode então decidir questões marítimas e de soberania.
Alguns dos acórdãos do TIJ sobre o direito do mar desde 1994 incluir:
- 1998 Jurisdição das Pescas (Espanha v. Canadá) 2001 Delimitação Marítima e Questões Territoriais (Catar v. Barém)
- 2002 Fronteira Terrestre e Marítima (Camarões v. Nigéria: Guiné Equatorial interveniente)
- 2007 Disputa territorial e marítima no mar do Caribe (Nicarágua v. Honduras)
- 2012 Litígios Territoriais e Marítimos (Nicarágua v. Colômbia)
- 2009 Delimitação Marítima no Mar Negro (Romênia v. Ucrânia)
- 2014 Disputa marítima (Peru v. Chile)
- 2014 Baleia na Antártica (Austrália v. Japão: Intervenção da Nova Zelândia)
The ICJ jurisprudence is fairly robust and contributes greatly to our understanding of how Law of the Sea disputes should be decided. Por exemplo, por muitos anos, a metodologia utilizada para delimitar era bastante incerta, mas nas últimas décadas a jurisprudência, em particular em relação aos litígios no Mar Negro, estabeleceu uma abordagem em três partes para a delimitação (primeiro, o tribunal traça uma linha equidistante provisória dos pontos de base nas costas de ambos os Estados partes na disputa de delimitação; segundo, o tribunal considera fatores que exigem ajustes, como uma pequena saliência na costa de um Estado que afeta drasticamente a linha equidistante provisória; terceiro, o tribunal realiza uma análise de proporcionalidade pela qual analisa as duas partes da água delimitadas, analisa a proporção e as costas e decide se há uma desproporção significativa nos espaços marítimos atribuídos a cada Estado). Há muita flexibilidade na abordagem do tribunal e a jurisprudência contemporânea mostra esse contexto, em particular na presença de ilhas ou outras características, matter a lot. Depending on their size, as ilhas às vezes importam bastante e determinam onde a linha equidistante provisória é traçada, ou às vezes será deixado de lado pelo tribunal e não será usado para decidir o caso.
Geographic considerations are the dominant force driving these cases. Issues about which State entity should be entitled to which area, recursos econômicos e qual ator é mais ambientalmente saudável não são considerados.
- Opiniões consultivas
The ICJ or ITLOS may render Advisory Opinions. ITLOS recently issued its first Advisory Opinion for the West African Sub-Regional Fisheries Commission. A Comissão fez ao ITLOS quatro perguntas relacionadas, entre outros, to the rights and obligations of flag and coastal States regarding fishing in the Exclusive Economic Zone. The backdrop to the request was allegations by African States that third States were not properly regulating their vessels. Twenty-two States parties to the Convention filed written statements before ITLOS. Sem dúvida, mais Opiniões Consultivas serão solicitadas no futuro para obter mais orientações quanto aos direitos e obrigações dos Estados sob o direito internacional.
Existe também a possibilidade de obter um parecer consultivo da Câmara de disputas do fundo do mar, a sub unit of ITLOS which can both hear disputes between State and non State actors and issue Advisory Opinions. Em 2011, emitiu seu primeiro parecer consultivo sobre mineração do fundo do mar.
- Comissão Continental de Plataforma
Sob o LOSC, virtualmente todo Estado obtém uma Plataforma Continental até 200 nautical miles but States sometimes argue that their Continental Shelf continues past this line. Extending a State’s Continental Shelf allows it to exploit resources further but also takes away other States’ ability to exploit resources in the area.
The Law of the Sea Convention created a Commission to hear the numerous Extended Continental Shelf Claims and their underlying scientific arguments. The Commission consists of 21 membros, especialistas no campo da geologia e física, quem decidirá sobre as reivindicações e emitirá uma recomendação sobre onde deve ser estabelecido o limite da plataforma continental e quais, se seguido, é considerado uma delimitação obrigatória oposto todas as partes no LOSC.
Setenta e sete Estados apresentaram pedidos à Comissão para obter tais recomendações e vinte e duas recomendações foram emitidas até o momento.
Conclusão sobre a solução de controvérsias sobre a lei do mar
De fato, há uma maré crescente na solução de controvérsias sob a lei do mar, impulsionada pela quantidade de regras detalhadas agora disponíveis, o crescente interesse nos recursos marítimos e na conservação desses recursos, e a perspectiva de solução compulsória de disputas pairando sobre os atores estatais.
New forms of dispute are now starting to emerge. Global climate change is generating a significant amount of disputes as seas are rising from the melting of glaciers, arctic ice and the expansion of water generally. Baselines are therefore changing. Some nations, Estados insulares, pode um dia até desaparecer.
Fonte: Palestra Lalive, 15 Julho 2015, Genebra, Uma maré crescente: Solução de controvérsias sob o Direito do Mar, pelo professor Sean Murphy
caixas de som: Marcelo Kohen, Michael Schneider, Sean Murphy
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