No seu julgamento proferido em 1 Outubro 2018 no Bolívia v. Caso Chile, o Tribunal Internacional de Justiça fez uma distinção entre direito internacional público e arbitragem de investimentos no que diz respeito à noção de expectativas legítimas. O Tribunal considerou que, ao contrário dos tratados bilaterais de investimento, nos quais o princípio de expectativas legítimas dos investidores estrangeiros é frequentemente incluído no padrão de tratamento justo e eqüitativo ("Padrão FET"), este princípio não existe sob o direito internacional geral:
“O Tribunal observa que referências a expectativas legítimas podem ser encontradas em sentenças arbitrais relativas a disputas entre um investidor estrangeiro e o Estado anfitrião que aplicam cláusulas de tratado que prevêem tratamento justo e eqüitativo.. Não resulta de tais referências que exista no direito internacional geral um princípio que daria origem a uma obrigação com base no que poderia ser considerado uma expectativa legítima. O argumento da Bolívia baseado em expectativas legítimas não pode, portanto, ser sustentado."[1]
De fato, a quebra de expectativas legítimas foi invocada quase sistematicamente por investidores estrangeiros contra os Estados anfitriões, mais particularmente com base no padrão FET.[2] De fato, tribunais arbitrais consideraram que a pedra de toque básica do padrão FET deve ser encontrada "nas expectativas legítimas e razoáveis das partes, decorrentes da obrigação de boa fé."[3]
Contudo, é essencial notar que, assim sendo, a doutrina das expectativas legítimas serve apenas como um fator pertinente na avaliação da violação das disposições do TBI e não gera um padrão de tratamento independente "diferentes daqueles contidos ou aplicáveis sob o BIT."[4] Esta posição está em conformidade com a adotada pelo Tribunal Internacional de Justiça em seu acórdão acima mencionado.
Nos parágrafos seguintes, revisaremos os contornos básicos da noção de expectativas legítimas usadas na arbitragem de investimentos.
Conteúdo das expectativas legítimas
A primeira definição de expectativas legítimas foi fornecida na forma de aliás, pelo Tecmed tribunal como exigindo "as Partes Contratantes a fornecer aos investimentos internacionais tratamento que não afete as expectativas básicas que foram levadas em consideração pelo investidor estrangeiro para realizar o investimento. O investidor estrangeiro espera que o Estado anfitrião aja de maneira consistente, livre de ambiguidade e totalmente transparente nas relações com o investidor estrangeiro, para que possa conhecer de antemão todas e quaisquer regras e regulamentos que governarão seus investimentos ".[5]
Embora alguns tribunais arbitrais subsequentes tenham se baseado nessa definição[6], foi criticado por ser extremamente amplo por vários outros[7], bem como por importantes juristas. Por exemplo, Zachary Douglas apontou que o Tecmed padrão "na verdade não é um padrão; é antes uma descrição de perfeita regulamentação pública em um mundo perfeito, a que todos os estados devem aspirar, mas muito poucos (caso existam) jamais atingirá. Mas na sequência da constatação correta de responsabilidade do tribunal na Tecmed, o ditado obiter citado naquele prêmio, não suportado por nenhuma autoridade, agora é freqüentemente citado pelos tribunais como a única e, portanto, autoridade definitiva para os requisitos de tratamento justo e eqüitativo."[8]
Hoje, os tribunais arbitrais consideram quase por unanimidade que expectativas legítimas fazem parte do padrão FET contido nos TBI e devem ser interpretadas dentro de seus limites. Mais particularmente, a doutrina das expectativas legítimas diz respeito a “devido processo na tomada de decisões administrativas: garantir a aplicação consistente da lei e fazer cumprir as representações pelo Estado anfitrião em que estas foram feitas especificamente o suficiente para o investidor específico justificar a confiança."[9]
Expectativas legítimas e representações específicas feitas pelo Estado anfitrião
Nem toda expectativa de investidores estrangeiros deve automaticamente ser considerada legítima. Geralmente, tribunais arbitrais sustentam que, para ser entendido como tal, as expectativas do investidor estrangeiro precisam estar intimamente ligadas a uma representação específica, seja uma promessa ou garantia, feita por um Estado anfitrião. Em outros termos, como declarado pelo Tribunal de Antaris, um investidor estrangeiro "deve estabelecer que (uma) claro e explícito (ou implícito) representações foram feitas ou atribuíveis ao Estado, a fim de induzir o investimento, (b) tais representações eram razoavelmente invocadas pelos reclamantes, e (c) essas representações foram posteriormente repudiadas pelo estado."[10]
Para entender o que constitui uma representação específica, um tribunal arbitral precisa avaliar todas as circunstâncias relevantes. Depois de recordar a análise caso a caso, a El Paso court Decidiu ainda que existem dois tipos de compromissos específicos que podem ser dados objetivamente a investidores estrangeiros: "aqueles específicos quanto ao seu destinatário e aqueles específicos quanto ao seu objetivo e finalidade."[11]
Expectativas legítimas e o quadro legislativo e regulatório geral de um Estado anfitrião
Além de representações específicas, as expectativas legítimas dos investidores estrangeiros podem estar enraizadas na estrutura legislativa e regulatória geral existente no momento da realização de seus investimentos. Contudo, isso não implica que a legislação do Estado anfitrião seja considerada congelada no momento da realização do investimento do investidor estrangeiro. Conforme declarado no Caso Impregilo, "[T]As expectativas legítimas dos investidores estrangeiros não podem ser que o Estado nunca modifique o quadro jurídico, especialmente em tempos de crise […].”.[12]
Assim, surge uma pergunta espinhosa sobre “o equilíbrio certo entre a estabilidade e as expectativas legítimas, por um lado, e o direito do Estado anfitrião de alterar a estrutura regulatória por outro ".[13] Para resolver esse dilema, especialmente na ausência de qualquer cláusula de estabilização em um BIT, tribunais arbitrais sustentaram que, embora cada Estado disponha de um direito inegável de exercer seus poderes legislativos e regulatórios, mudanças nessa estrutura equivaleriam a uma violação das expectativas legítimas dos investidores estrangeiros "em caso de mudança drástica ou discriminatória"[14] ou "modificações irracionais”.[15]
Zuzana Vysudilova, Aceris Law LLC
[1] Obrigação de negociar o acesso ao Oceano Pacífico (Bolívia v. Chile), CIJ, Julgamento, 1 Outubro 2018, ¶ 162.
[2] M. atribuições, Expectativas legítimas na lei do Tratado de Investimento: Entendendo as raízes e os limites de um conceito controverso, 28(1) ICSID Rev. - FILJ 88, p. 100: "De fato, não existe um tribunal único que tenha se recusado firmemente a descobrir que - pelo menos em princípio - esse padrão abrange expectativas legítimas."
[3] Companhia Internacional de Energia El Paso v. República Argentina, Caso ICSID No. ARB / 03/15, Prémio, 31 Outubro 2011, p. 119, ¶ 339. Vejo Além disso Gavrilovic x. República da Croácia, Caso ICSID No. ARB / 12/39, Prémio, 26 Julho 2018, p. 258, ¶ 954.
[4] MDT Equity v. República do Chile, Caso ICSID No. ARB / 01/7, Decisão de anulação, 21 marcha 2007, p. 28, ¶ 67.
[5]Tecmed v Environmental Techniques. México, Caso ICSID No. ARB(DE)/00/2, Prémio, 29 Maio 2003, p. 61, ¶ 154.
[6] Eureko B.V. v. República da Polônia, para, Prêmio Parcial, 19 agosto 2005, p. 76, ¶ 235.
[7] White Industries Australia Limited v. República da Índia, UNCITRAL, Prémio, 30 novembro 2011, p. 93, ¶ 10.3.6.
[8] com. Douglas, Nada se não for crítico para a arbitragem do Tratado de Investimento: Ocidental, Eureko e Methanex, 22(1) Arb. Intl. 27, p. 28.
[9] C. McLachlan QC e cols.. (Eds.), Arbitragem Internacional de Investimentos - Princípios Substantivos (2nd ed., 2017), p. 314, ¶ 7.179. Veja também Crystallex International Corporation v. Venezuela, Caso ICSID No. ARB(DE)/11/2, Prémio, 4 abril 2016, p. 145, ¶ 552: "[Eu]É bastante banal notar que o investidor pode considerar a estrutura regulatória no momento da decisão de investir e confiar na intenção do estado de cumprir suas próprias leis. (Obedecer à lei que você mesmo forjou). Contudo, uma simples "expectativa" geral da conformidade do estado com suas leis nem sempre pode, e como tal, formar a base de uma reivindicação bem-sucedida do FET. Seria essa base se fossem fornecidas evidências de que uma representação específica de um benefício substantivo foi frustrada, ou há prova de arbitrária, conduta não transparente na aplicação das leis em questão ou alguma forma de abuso de poder."
[10] Antaris v. A república Tcheca, Caso PCA Não. 2014-1, Prémio, 2 Maio 2018, p. 97, ¶ 360(3). (ênfases omitidas)
[11] Companhia Internacional de Energia El Paso v. República Argentina, Caso ICSID No. ARB / 03/15, Prémio, 31 Outubro 2011, p. 134-135, ¶ 375.
[12] Impregilo v. República Argentina, Caso ICSID No. ARB / 07/17, Prémio, 21 Junho 2011, p. 68, ¶ 291.
[13] M. atribuições, Expectativas legítimas na lei do Tratado de Investimento: Entendendo as raízes e os limites de um conceito controverso, 28(1) ICSID Rev. - FILJ 88, p. 113.
[14] Toto Costruzioni Generali v. República do Líbano, Caso ICSID No. ARB / 07/12, Prémio, 7 Junho 2012, p. 62, ¶ 244.
[15] Impregilo v. República Argentina, Caso ICSID No. ARB / 07/17, Prémio, 21 Junho 2011, p. 68, ¶ 291.