É comum na arbitragem de investimentos que os investidores busquem recuperar os lucros que alegam ter perdido como consequência de um ou mais atos internacionalmente ilícitos praticados por um Estado anfitrião de investimento estrangeiro.

Historicamente, na avaliação de danos, houve uma distinção entre perda resultante (perdas reais) e lucro cessante (perda de lucros). No caso de uma fábrica, perda resultante incluiria uma quantidade para terras, edifícios e equipamentos, enquanto que lucro cessante refletiria lucros perdidos de um negócio em andamento.

Artigo 36 do Comissão de Direito Internacional esboça artigos sobre responsabilidade dos Estados por atos internacionalmente ilícitos fornece, "O Estado responsável por um ato internacionalmente ilícito tem a obrigação de compensar os danos causados ​​por esse meio, na medida em que tais danos não sejam reparados pela restituição [e que o] compensação deve cobrir qualquer danos financeiramente avaliados, incluindo perda de lucros na medida em que seja estabelecido."

portanto, contrário às leis nacionais que podem impor diferentes condições e limitações para a recuperação de lucros cessantes,[1] a possibilidade de os investidores receberem compensação por lucros cessantes é estabelecida como uma questão de direito internacional público.[2]

Os lucros perdidos devem ser comprovados com um grau suficiente de certeza na arbitragem de investimentos

Como afirma Irmgard Marboe, "Ao contrário dos contratos comerciais de curto prazo, uma violação do contrato de investimento por uma parte não causa inevitavelmente ou automaticamente a perda de lucros para a outra parte. A razão é que os contratos de investimento costumam estar intimamente ligados a grandes projetos e dependem da economia, político, and social situation of the country and other factors."[3]

Portanto, o investidor deve demonstrar um nexo de causalidade entre a violação pelo Estado de um instrumento de proteção ao investimento e os lucros perdidos reivindicados com "um grau suficiente de certeza",[4] o que significa que o tribunal arbitral provavelmente rejeitará qualquer pedido de compensação de lucros puramente especulativos e tenderá a rejeitar lucros perdidos em projetos que estavam apenas em seus estágios iniciais.

De acordo com Stati v. Cazaquistão tribunal, o padrão de prova para estabelecer lucros perdidos deve ser alto e os investidores geralmente devem mostrar que "seu projeto ou possui um histórico de lucratividade enraizado em uma história perene de operações, ou possui obrigações contratuais vinculativas de receita que estabelecem a expectativa de lucro em um determinado nível ao longo de um determinado número de anos."[5]

Por exemplo, o tribunal no Saar Papier v. Polônia O caso determinou que os lucros perdidos alegados não eram especulativos, pois se baseavam em "nas vendas a um comprador dinamarquês de papel de seda."[6]

Por contraste, com base no desempenho anterior de um investimento, o tribunal no Ferrovia v. Guatemala O caso concluiu que "a reivindicação de lucros perdidos [foi] especulativo":[7]

269. O Tribunal concorda com o Demandado que, dado o desempenho passado da FVG, a reivindicação de lucros perdidos é especulativa. Para dizer o mínimo, não foi provado que, após oito anos de operação, uma melhoria acentuada no desempenho da FVG estava chegando., como os especialistas do Reclamante assumiram. Contudo, existem nas considerações dos especialistas certas quantidades conhecidas relacionadas ao valor investido e aos aluguéis reais recebidos dos arrendamentos imobiliários. O Tribunal ancorará sua avaliação a essas certezas […].

Métodos usados ​​para avaliar lucros cessantes na arbitragem de investimentos

Vários tribunais enfatizaram “que a avaliação de danos por lucros cessantes não é uma ciência precisa [envolvendo] uma consulta com uma premissa contrafactual, ou seja, a consideração dos lucros que teriam sido obtidos se um ato ilegal - que de fato ocorreu - não tivesse ocorrido."[8]

O método usado para avaliar as reivindicações de lucros perdidos depende das especificidades do caso. Geralmente, métodos prospectivos,[9] como o método de fluxo de caixa descontado, estão "amplamente aceito como […] método apropriado[s] para avaliar os lucros perdidos".[10] Em poucas palavras, o método de fluxo de caixa descontado "mede o valor presente dos fluxos de caixa futuros disponíveis para o patrimônio líquido"[11] e, Portanto, é adequado para a avaliação de lucros perdidos de preocupações com um histórico comprovado de rentabilidade.

Zuzana Vysudilova, Aceris Law LLC

[1] J. Gotanda, Recuperando lucros perdidos em disputas internacionais, 36 Jornal de Direito Internacional de Georgetown (2004), pp. 61-112.

[2] See p.., Joseph Houben v. Burundi, Caso ICSID No. ARB / 13/7, Prêmio datado 12 janeiro 2016, para. 226: "Também é reconhecido que, sob o princípio da reparação total, o valor da compensação não é necessariamente limitado [ao] valor de mercado. Este último também pode incluir, se aplicável, danos incidentais resultantes de violações do tratado, tais como os lucros futuros esperados pelo investidor ou o aumento no valor que a propriedade expropriada provavelmente experimentou entre a data da expropriação e a data da concessão."

[3] Eu. Marboé, Cálculo de indenizações e danos no direito internacional dos investimentos, imprensa da Universidade de Oxford (2017), para. 3.212.

[4] Rodovia de Concessão da Venezuela v. República Bolivariana da Venezuela, Caso ICSID No. ARB / 00/5, Prêmio datado 23 setembro 2003, para. 352.

[5] Anatolie Stati v. República do Cazaquistão, Caso SCC No. V 116/2010, Prêmio datado 19 dezembro 2013, para. 1688.

[6] Saar Papier v. República da Polônia, Prêmio datado 16 Outubro 1995, para. 103.

[7] Corporação de Desenvolvimento da Ferrovia v. República da Guatemala, Caso ICSID No. ARB / 07/23, Prêmio datado 29 Junho 2012, para. 269

[8] Archer Daniels Midland Company v. Estados Unidos Mexicanos, Caso ICSID No. ARB(DE)/04/05, Decisão sobre a solicitação de correção, Decisão e Interpretação Suplementares datadas 10 Julho 2008, para. 36. Veja também Crystallex International Corporation v. República Bolivariana da Venezuela, Caso ICSID No. ARB(DE)/11/2, Prêmio datado 4 abril 2016, para. 886.

[9] Crystallex International Corporation v. República Bolivariana da Venezuela, Caso ICSID No. ARB(DE)/11/2, Prêmio datado 4 abril 2016, para. 882.

[10] Caratube International Oil Company LLP v.. República do Cazaquistão, Caso ICSID No. ARB / 13/13, Prêmio datado 27 setembro 2017, para. 1094.

[11] M. O escritório, Avaliação para Arbitragem, Kluwer Law Internacional (2008), p. 130.