Nos últimos anos, a arbitragem tornou-se o método preferido de resolução de M&A disputas. Enquanto o mercado global mostra sinais constantes de recuperação, a arbitragem é considerada um meio eficaz para resolver disputas envolvendo M&A transações em uma ampla gama de setores, como o financeiro, assistência médica, Educação, setores de energia e tecnologia.[1]
Disputas em M&Transações A
M&Uma disputa pode surgir do próprio acordo principal ou de acordos acessórios (p. ex., cartas de intenção, memorandos de entendimento, acordos de confidencialidade, acordos de exclusividade, etc.) e geralmente se enquadram em duas categorias: pré-fechamento (ou, as vezes, pré-assinatura), e pós-fechamento.[2]
A assinatura da documentação da transação é um marco importante, mas não é o fim do negócio. Pré-fechamento (e pré-assinatura) disputas podem surgir quando uma das partes (frequentemente o comprador) determina que não pode prosseguir com a transação. As partes que desejam se retirar podem fazê-lo por uma série de razões, tal como:[3]
- uma pré-condição não foi cumprida;
- a opção de financiamento para aquisição não está mais disponível;
- a opção de financiamento é menos atrativa;
- a parte conclui que as perspectivas não serão atendidas.
Além disso, as partes podem violar pré-fechamento obrigações ou entrar em acordos com terceiros, violando compromissos de exclusividade. Em tais casos, a outra parte pode litigar (ou buscar uma liminar) para forçar a parte recalcitrante a concluir a transação. Como o tempo é essencial em pré-fechamento transações, é padrão para as partes chegarem a acordo sobre medidas cautelares como remédio para violação em um período de tempo razoavelmente curto.[4] A este respeito, arbitragem acelerada ou medidas provisórias são comumente previstas por partes sofisticadas em M&A transações.
Geralmente, disputas no pós-fechamento representações de preocupação de palco e garantias. Em teoria, "representações”São declarações para fatos passados e existentes, enquanto que "garantias”Cobre eventos futuros.[5] Disputas sobre representações e garantias surgem frequentemente devido à linguagem vaga ou ambígua das cláusulas em questão.[6] Esses tipos de disputas geralmente envolvem interpretações contratuais, que pode ser deixada para tribunais arbitrais, ao invés de especialistas em contabilidade.
Ajustes no preço de compra também podem ser contestados após o fechamento da transação, para o qual especialistas quânticos podem ser necessários, dependendo da complexidade dos dados financeiros em jogo.[7]
Finalmente, pós-fechamento disputas normalmente envolvem reivindicações monetárias, em contraste com pré-fechamento litígio – em que performances específicas são geralmente procuradas – embora os danos possam ser combinados com pedidos de tutela cautelar.[8]
Vantagens da Arbitragem em M&A Disputas
A arbitragem é amplamente percebida como o método preferido de disputas internacionais. No contexto de M&A disputas, as principais vantagens que a arbitragem oferece, em comparação com litígios e outros mecanismos, são como segue:[9]
- Flexibilidade dos procedimentos: as partes estão autorizadas a organizar seus procedimentos para atender às suas necessidades. Isso é particularmente relevante se as partes desejam combinar diferentes métodos de resolução de disputas, além da arbitragem (e.g., procedimentos acelerados ou acelerados para pré-fechamento disputas; ou determinação de especialista para disputas relacionadas a pós-fechamento ajustes de preços e ganhos). Prazos mais curtos podem ser previstos, bem como o idioma e a lei aplicável ao processo.
- Seleção de árbitros com a experiência necessária: as partes podem escolher seus árbitros e garantir que eles tenham o conhecimento necessário, por exemplo, de M&A transações, avaliação, contabilidade e direito societário.
- Fórum neutro para disputas transnacionais: no contexto de disputas transfronteiriças, Os tribunais arbitrais são considerados mais neutros do que os tribunais nacionais.
- Confidencialidade: confidencialidade é uma das características mais atraentes da arbitragem. Isso é muito importante se as partes estão entrando em disputas envolvendo a divulgação de relatórios de devida diligência, Planos de negócios, avaliações fiscais e financeiras e outras questões sensíveis.
- Execução de sentenças arbitrais: é relativamente fácil impor sentenças arbitrais além das fronteiras nacionais sob o Convenção sobre o reconhecimento e execução de sentenças arbitrais estrangeiras (a "Convenção de Nova York"), que está em vigor em 168 Estados. Este não é o caso para a maioria das decisões judiciais.
Como acima mencionado, o tempo é de vital importância em alguns M&A disputas. A este respeito, arbitragens rápidas ou procedimentos acelerados são opções viáveis para economizar tempo. Esses mecanismos oferecem prazos mais curtos para cada etapa do procedimento. Muitas instituições arbitrais fornecem arbitragens aceleradas ou aceleradas, embora reservado para pequenos valores. alternativamente, as partes podem adotar um procedimento acelerado, simplificando o procedimento e encurtando os prazos para apresentação em sua própria convenção de arbitragem.
O papel dos especialistas em M&A Disputas e Coordenação com Arbitragem
Além de arbitragem (ou litígio), as partes podem recorrer a um especialista em alguns casos. O mandato de cada especialista dependerá da redação do acordo das partes, mas os especialistas geralmente desempenham um papel crucial em disputas envolvendo ajustes de preços e ganhos, em que avaliação complexa e questões contábeis estão em jogo.[10]
A determinação de especialista pode ser combinada com arbitragem. Por exemplo, as partes podem concordar que o especialista determinará as disputas relativas a um ajuste de preço, e criar uma jurisdição mais ampla para os árbitros (incluindo a aplicação do preço que foi determinado pelo perito). alternativamente, as partes podem optar por disposições multicamadas, referindo um assunto para determinação de especialista, mas, em seguida, sujeite a determinação à revisão do tribunal arbitral.
Ao contrário dos tribunais arbitrais, especialistas não têm Competência competência (isto é, o poder de determinar sua própria jurisdição). Como um resultado, os especialistas não podem emitir decisões sobre desafios à sua autoridade. Em tais casos, uma das partes normalmente iniciará um processo judicial ou arbitral para determinar o escopo do poder do especialista, o que muitas vezes é uma questão de interpretação contratual.[11]
Por exemplo, no caso inglês Barclays Bank plc v. Nylon Capital LLP, o Tribunal de Recurso teve de determinar a jurisdição de um perito ao abrigo de um acordo de parceria. O tribunal finalmente entendeu que o perito não tinha autoridade para determinar a alocação de lucros nos termos do contrato. Em particular, Lord Justice Thomas observou que:[12]
[E]xpert determinação é uma forma alternativa muito diferente de resolução de disputas para a qual nem a Lei de Arbitragem 1996 nem quaisquer outros códigos estatutários se aplicam. Está claro, Contudo, que em qualquer caso em que surja uma disputa quanto à jurisdição de um especialista, um tribunal é o tomador de decisão final sobre se o perito tem jurisdiçãon, mesmo que uma cláusula pretenda conferir essa jurisdição ao especialista de uma forma que seja final e vinculativa.
Importante, embora os especialistas emitam as determinações finais e vinculativas, apenas tribunais arbitrais emitem sentenças arbitrais, que pode ser aplicada em todo o mundo por meio da Convenção de Nova York. Na mesma veia, as determinações dos especialistas não estão sujeitas a anulação de processos, como prêmios arbitrais (embora possam ser contestados perante cortes nacionais ou tribunais arbitrais).
Redação de cláusulas de arbitragem em M&Acordos A
Dada a complexidade de M&A transações, as partes geralmente consideram as seguintes disposições em suas cláusulas de arbitragem:[13]
- Mecanismos de pré-arbitragem: além da determinação de especialistas, as partes podem optar por mediação ou conciliação antes da arbitragem. Nesse caso, a cláusula de resolução de disputas deve deixar claro se o mecanismo de pré-arbitragem é obrigatório e especificar o prazo para que ele ocorra.
- Arbitragem rápida: como explicado acima, as partes podem optar por mecanismos acelerados em suas cláusulas de arbitragem para potenciais pré-fechamento disputas.
- Mecanismos de consolidação: em M&Uma transação envolvendo vários contratos, as partes podem referir-se às regras de arbitragem que permitem a consolidação de arbitragens conectadas. Em tais casos, as cláusulas de arbitragem em diferentes contratos devem ser idênticas ou, finalmente, compatível. De outra forma, pode ser necessário iniciar várias arbitragens antes de diferentes tribunais arbitrais.
- Instituições de arbitragem: as partes são livres para optar por para ou arbitragens institucionais. Contudo, processos administrados por instituições de renome provaram funcionar bem em litígios envolvendo complexos M&A transações. A nomeação de árbitros também é normalmente mais direta em arbitragens institucionais.
- Arbitragem de emergência: as partes podem prever a arbitragem de emergência para lidar com medidas provisórias que não podem esperar até a sentença final devido à sua urgência. Ambas as arbitragens fast-track e de emergência são realizadas em curtos períodos, embora o resultado deste processo seja diferente. Várias instituições incluíram mecanismos de arbitragem de emergência em suas regras de arbitragem em regime de opt-out, permitindo que árbitros de emergência sejam nomeados, salvo acordo em contrário das partes.
Isabela Monnerat Mendes, Aceris Law LLC
[1] H. Frey e D. Muller, Arbitrando M&A Disputas em M. Arroio (ed.), Arbitragem na Suíça: O Guia do Praticante (2018), p. 1116.
[2] J. M. Moisés, Rascunho M&A Contratos para minimizar o risco de disputas em um. Aulas (ed.), O Guia para M&Uma arbitragem (Revisão Global de Arbitragem 2020), p. 88.
[3] H. Frey e D. Muller, Arbitrando M&A Disputas em M. Arroio (ed.), Arbitragem na Suíça: O Guia do Praticante (2018) p. 1116.
[4] J. M. Moisés, Rascunho M&A Contratos para minimizar o risco de disputas em um. Aulas (ed.), O Guia para M&Uma arbitragem (2020), p. 88.
[5] C. Peter e D. Greineder, Conflitos entre cláusulas de determinação de especialistas e cláusulas de arbitragem em um. Aulas (ed.), O Guia para M&Uma arbitragem (2020), p. 36.
[6] E. Fischer e M. Walbert, O Acordo de Arbitragem e Arbitrabilidade, Resolução de disputas eficiente e expedita em M&Transações A em C. Ovos de Noel, P. Klein e outros. (Eds.), O Anuário Austríaco de Arbitragem Internacional 2017 (2017), p. 40.
[7] UMA. Garra, S. Riegler e A. Zollner, A obtenção de provas em um. Aulas (ed.), O Guia para M&Uma arbitragem (2020), p. 55.
[8] J. M. Moisés, Rascunho M&A Contratos para minimizar o risco de disputas em um. Aulas (ed.), O Guia para M&Uma arbitragem (2020), p. 88.
[9] H. Frey e D. Muller, Arbitrando M&A Disputas em M. Arroio (ed.), Arbitragem na Suíça: O Guia do Praticante (Kluwer Law Internacional 2018), pp. 1134-1136; UMA. Clima para esportes de inverno em Scagliarini, Itália em um. Aulas (ed.), O Guia para M&Uma arbitragem (2020), p. 132.
[10] UMA. Grantham, K. Schumacher e G. Huitson-Little, O papel do especialista quântico em M&A Disputas em um. Aulas (ed.), O Guia para M&Uma arbitragem (2020), p. 72.
[11] C. Peter e D. Greineder, Conflitos entre cláusulas de determinação de especialistas e cláusulas de arbitragem em um. Aulas (ed.), O Guia para M&Uma arbitragem (2020), p. 36.
[12] Barclays Bank Plc v. Nylon Capital LLP [2012] Ônibus LR 542, para. 23 (enfase adicionada).
[13] UMA. Schlaepfer e A. Mazurânico, Redação de cláusulas de arbitragem em M&Acordos A, em um. Aulas (ed.), O Guia para M&Uma arbitragem (2020), pp. 10-14; Veja também E. Fischer e M. Walbert, O Acordo de Arbitragem e Arbitrabilidade, Resolução de disputas eficiente e expedita em M&Transações A em C. Ovos de Noel, P. Klein e outros. (Eds.), O Anuário Austríaco de Arbitragem Internacional 2017 (2017), pp. 27-28.