O acesso ao mercado de investidores estrangeiros é o passo final para a entrada de capital estrangeiro em um país anfitrião. Atualmente, a maioria dos países regula a admissão de investimentos estrangeiros diretos por meio de uma estrutura legal especial acordada com outros países e entidades em um nível bilateral e às vezes multilateral.. Ao celebrar tais tratados, Os Estados concordam em ceder parte de sua soberania e aceitam certas regras e condições sobre as quais tratarão o capital estrangeiro, entidades legais estrangeiras e cidadãos estrangeiros.
Tratados bilaterais de investimento ("MORDEU”S) regulate the mutual relations of two different sovereign countries in the matter of promotion and protection of foreign investments on their territory. They are usually concluded between countries of different economic standard where one of them is in the most cases a developing country. A lógica dessa associação é o interesse mútuo de ambos os países em promover sua economia e indústria em outro, mercado completamente diferente, que de outra forma poderiam ser inatingíveis ou não competitivos.
Ainda, Os Estados tendem a impor certos níveis de proteção e padrões relativos à promoção de investimentos estrangeiros que nem sempre podem ser inteiramente atingíveis. Eles são livres para concordar em níveis mais baixos ou mais altos de proteção de investimentos estrangeiros que o que é habitual, desde que a outra parte concorde. Dessa maneira, os Estados mantêm certa margem de manobra e protegem os interesses vitais do Estado..
A noção de acesso ao mercado poderia ser entendida como a combinação de dois termos entrelaçados - admissão e estabelecimento de investimento estrangeiro.[1] Embora a admissão cubra questões como a “definição de setores econômicos relevantes, regiões geográficas, a exigência de registro ou de uma licença e a estrutura legal de um investimento admissível"[2], a noção de estabelecimento compreende as questões de “expansão de um investimento, pagamento de impostos ou transferência de fundos"[3]. Ainda, esses termos estão profundamente inter-relacionados e compreendem os dois aspectos da mesma questão sob diferentes ângulos - a perspectiva do investidor e do Estado.
O vislumbre desse conceito é visível geralmente nos artigos iniciais do BIT, em que os países concordam com o interesse mútuo de promover investimento estrangeiro e concedem certo padrão de tratamento a investidores estrangeiros no Estado anfitrião.. Os padrões em questão são os padrões da nação mais favorecida (MFN) ou o tratamento nacional em que o Estado anfitrião obriga a tratar o investidor estrangeiro igualmente como todos os seus nacionais ou a aplicar o melhor tratamento possível aplicável aos investidores estrangeiros, que geralmente não é tão bom quanto o nacional. Essa diferença é crucial quando se discute a abertura do mercado de um país. Pode-se entender que o tratamento nacional representa um nível superior ao tratamento da nação mais favorecida, uma vez que o Estado concorda em tratar todos os investidores igualmente, independentemente de sua procedência.
Outra característica dos TBI modernos é a referência quase unificada ao mecanismo de solução de controvérsias aplicável. A grande maioria dos BIT de hoje opta por procedimentos de arbitragem internacional e define diretamente as regras de procedimento aplicáveis. Desta maneira, em caso de violação dos padrões incorporados em um BIT, as partes podem recorrer a uma solução rápida de controvérsias antes de um fórum neutro.
Embora a teoria reconheça a possibilidade de um país decidir abrir totalmente suas portas a investidores estrangeiros (as chamadas economias de “porta aberta”)[4], na realidade, é muito raro que um país permita a interferência de capital estrangeiro em certos setores. Todo Estado de fato restringe, se não for totalmente fechado, certas áreas de importância para seus interesses. Esses setores costumam estar ligados à produção de armas, energia, drogas ou a indústria química. Impondo requisitos adicionais que os potenciais investidores devem cumprir ou prescrever autorizações e procedimentos especiais de licenciamento, Estados restringem a capacidade das pessoas que poderiam estar envolvidas em tais negócios. A maneira mais comum de definir tais setores e indústrias é a composição de uma lista negativa de setores que exigem o cumprimento de condições adicionais ou são totalmente proibidos de entrar. Essas listas são geralmente fornecidas na legislação nacional.
Contudo, mesmo esse comportamento depende da saúde econômica real de um país e segue certos padrões. Nomeadamente, os países em desenvolvimento e os países em transição geralmente precisam urgentemente de investimentos estrangeiros, que são geralmente a principal maneira de aumentar o PIB. Ao contrário, países desenvolvidos, devido à sua posição estabelecida no mercado regional e mundial, pode restringir o acesso do mercado aos investidores estrangeiros e proibir ou restringir inteiramente a possibilidade de entrar no mercado em certos setores considerados de interesse vital.
Portanto, embora conceder um padrão elevado de tratamento a investidores estrangeiros dentro de um BIT possa ser tranquilizador, as leis nacionais têm a palavra final, uma vez que é possível fazer referência à legislação nacional. Mesmo conceder tratamento nacional a investidores estrangeiros pode ser problemático quando há uma lista de requisitos administrativos adicionais que restringem o acesso real ao mercado.
Conseqüentemente, investidores estrangeiros devem ser cautelosos - a lei nacional deve sempre ser consultada, pois restringe efetivamente os padrões de tratamento acordados. A violação dos BIT's pode ser remediada através de um procedimento de arbitragem, mas essa opção nem sempre concede o reembolso de todos e quaisquer ativos investidos em casos específicos.
Katarina Grga, Aceris Law
[1] R. Dolzer, C. Screamer, Princípios do Direito Internacional do Investimento, 2nd ed, imprensa da Universidade de Oxford, p.88; Veja também P. Julliard, “Liberdade de estabelecimento, Liberdade de movimentos de capitais e liberdade de investimento ”, 15 Revisão do ICSID-FILJ 322, 2000, p. 323.
[2] R. Dolzer, C. Screamer, Princípios do Direito Internacional do Investimento, 2e ed, imprensa da Universidade de Oxford, p.88.
[3] R. Dolzer, C. Screamer, Princípios do Direito Internacional do Investimento, 2e ed, imprensa da Universidade de Oxford, p.88.
[4] UNCTAD, Admissão e Estabelecimento, Série sobre questões de acordos internacionais de investimento, ONU Nova York e Genebra, 2002, p.3.