Cláusulas da nação mais favorecida, ou cláusulas MFN, figuram na grande maioria dos tratados de proteção de investimentos. Eles se destinam a garantir “que um país anfitrião estende ao investidor estrangeiro coberto e seus investimentos, como aplicável, tratamento que não seja menos favorável do que aquele que concede aos investidores estrangeiros de qualquer país terceiro."[1] De acordo com tal tratamento igual, As cláusulas MFN fornecem “um campo de jogo nivelado […] entre investidores estrangeiros de diferentes países."[2] Junto com o padrão de tratamento nacional, O tratamento MFN pertence à categoria de padrões contingentes, no sentido de que é determinado por referência ao tratamento concedido a outras pessoas na mesma condição, neste caso, investidores de países terceiros.[3]
Tal cláusula MFN figura, por exemplo, em Artigo III(2) do BIT concluído entre o Canadá e a Eslováquia que prevê que "[e]Cada Parte Contratante concederá aos investimentos ou rendimentos dos investidores da outra Parte Contratante em seu próprio território tratamento não menos favorável do que aquele que concede, em circunstâncias semelhantes, ao investimento ou retorno de investidores de qualquer terceiro estado."
O âmbito de aplicação de uma Cláusula MFN pode, Contudo, variam de um tratado para outro. De fato, alguns tratados, tais como o BIT concluído entre Argentina e Espanha (Artigo IV(2)), fornecer um tratamento MFN muito amplo aplicável a “todos os assuntos governados”Pelo tratado. Outras, tais como o ÓLEO (Artigo 1103), especificar que a cláusula MFN se aplica apenas a “o estabelecimento, aquisição, expansão, gestão, conduta, Operação, e venda ou outra disposição de investimentos."
Conforme resumido por Campbell McLachlan, os elementos gerais das cláusulas MFN nos tratados de investimento formam um teste legal que requer a resposta às seguintes questões:[4]
- Quais atos do Estado são capazes de constituir “tratamento”?
- Qual é a classe relevante de pessoas ou coisas - os comparadores - cujo tratamento deve ser comparado com a classe de pessoas protegidas pela Cláusula MFN?
- O nível de tratamento concedido: é menos ou não menos favorável?
Noção e âmbito do tratamento
Embora uma cláusula MFN implique uma comparação de tratamento, tratados geralmente são omissos sobre o que exatamente constitui tal tratamento. portanto, esta noção é geralmente deixada para a interpretação dos tribunais arbitrais. Uma abordagem geral foi delineada no Suez v. Argentina caso em que o tribunal arbitral considerou que “o significado comum de [o termo tratamento] no contexto de investimento inclui os direitos e privilégios concedidos e as obrigações e encargos impostos por um Estado Contratante sobre os investimentos feitos por investidores abrangidos pelo tratado."[5]
Embora esta definição pareça relativamente direta no que diz respeito aos padrões substantivos de proteção (UMA), é menos evidente em relação aos direitos processuais e / ou disposições de resolução de disputas contidas em tratados de investimento (B).
UMA. Substantive Standards and MFN Clauses in Investment Arbitration
Não há dúvida de que uma cláusula MFN pode ser usada para importar um tratamento substantivo mais favorável de um terceiro tratado.[6] O processo de arbitragem de investimento mostra que uma cláusula MFN foi usada para importar os seguintes padrões de proteção substantiva:
- Tratamento justo e equitativo[7];
- Proteção Total e Padrão de Segurança;[8] ou
- Cláusula de guarda-chuva.[9]
Isso não significa que as cláusulas MFN sempre serão regulamentadas para permitir a importação de tratamento substantivo mais favorável de um terceiro tratado, Contudo. Por exemplo, em İçkale Construction Limited Company v. Turquemenistão, Caso ICSID No. ARB / 10/24, um tribunal arbitral presidido pelo Dr.. Veijo Heiskanen considerado uma cláusula MFN formulada:
“Cada Parte concederá a esses investimentos, uma vez estabelecido, tratamento não menos favorável do que o concedido em situações semelhantes aos investimentos de seus investidores ou aos investimentos de investidores de qualquer país terceiro, o que for mais favorável. ”
Esse tribunal arbitral decidiu que o uso dos termos “situações semelhantes”Significava que a obrigação de tratamento MFN “requer uma comparação da situação factual dos investimentos dos investidores do Estado de origem e dos investimentos dos investidores de Estados terceiros, para fins de determinar se o tratamento concedido aos investidores do Estado de origem pode ser considerado menos favorável do que o concedido aos investimentos dos investidores de qualquer terceiro estado,” para minar a capacidade da Cláusula MFN de ser usada para importar padrões de tratamento substantivos mais favoráveis.
Embora a dissonância desta decisão tenha sido destacada por vários autores que chamaram a abordagem “excessivamente restritivo“, e os estudiosos expressaram dúvidas sobre a exatidão deste prêmio, não pode ser alegremente assumido que todos os tribunais arbitrais permitirão que uma cláusula MFN cumpra seu propósito tradicional.
B. Procedural and Dispute Resolution Provisions and MFN Clauses in Investment Arbitration
Mais polêmica, Contudo, surge em relação ao uso de uma cláusula MFN a fim de importar disposições processuais e / ou de resolução de disputas mais favoráveis de um terceiro tratado. A este respeito, tribunais arbitrais tomaram posições diametralmente opostas.
Em uma série de decisões, tribunais arbitrais adotaram uma abordagem liberal, considerando que, exceto se indicado de outra forma no BIT, não há nada que impeça uma cláusula MFN a ser usada para importar um mecanismo de resolução de disputas mais favorável de um terceiro tratado. Esta abordagem começou a proliferar após a decisão em Maffezini v. Espanha caso, onde o tribunal arbitral considerou que “se um tratado de terceiros contiver disposições para a solução de controvérsias que sejam mais favoráveis à proteção dos direitos e interesses do investidor do que os do tratado básico, such provisions may be extended to the beneficiary of the most favored nation clause".[10] Na mesma veia, o tribunal em Linhas austríacas v. Eslováquia considerado que existe “nenhuma razão conceitual para que uma cláusula MFN deva ser limitada a garantias substantivas e descartar proteções processuais, o último sendo um meio para fazer cumprir o primeiro."[11]
mesmo assim, outros tribunais arbitrais rejeitaram o argumento de que uma cláusula MFN poderia se estender a disposições processuais e / ou de resolução de disputas. Por exemplo, ao interpretar o BIT Argentina-Itália, o tribunal arbitral no Impregilo v. Argentina caso sustentou que “A Impregilo não pode confiar no [MFN] cláusula no artigo 3(1) do BIT Argentina-Itália com o objetivo de evitar a obrigação de recorrer aos tribunais locais para 18 meses. Esta cláusula não pode ser utilizada para contornar a obrigação de recorrer aos órgãos administrativos ou judiciais competentes para 18 meses."[12] Da mesma forma, o tribunal em Euram v. Eslováquia considerou que "[e]amigo se esse BIT contiver uma cláusula MFN amplamente redigida, essa cláusula não pode substituir a disposição de arbitragem e possibilitar que um investidor mova com sucesso um processo de arbitragem contra um Estado Parte do BIT, não importa quais disposições para arbitragem que o Estado Parte possa ter concordado em incluir em seus outros BITs. [Concluiu] que a disposição MFN no Artigo 3(1) do BIT não afeta o escopo de sua jurisdição nos termos do Artigo 8."[13] Outros tribunais seguiram a mesma abordagem.[14]
Em particular, vários árbitros, como a Professora Brigitte Stern, Diz ser "fortemente convencido de que [a menos que o BIT indique o contrário] As cláusulas MFN não devem ser aplicadas a mecanismos de solução de controvérsias [e] portanto, discordo do resultado alcançado no Maffezini e al. casos".[15] Mais particularmente, ela é de opinião que a Cláusula MFN se refere apenas aos direitos que um investimento de um investidor deve desfrutar sob o BIT, seja substantivo ou jurisdicional, mas não se estende às condições que precisam ser atendidas de acordo com o BIT, como os pré-requisitos de jurisdição para acessar tais direitos.[16]
Existência de Comparador e Grau de Tratamento - O mesmo tipo Limitações da regra nas cláusulas MFN
O segundo e terceiro elementos necessários para que uma cláusula NMF seja suscetível de aplicação é a existência de um terceiro tratado comparador que contém disposições de tratamento mais favoráveis. Conforme resumido por Campbell McLachlan, uma dupla identidade precisa existir entre os dois tratados:[17]
- Identidade do objeto entre os direitos protegidos pela cláusula e os direitos comparados;
- Que as pessoas ou coisas protegidas pela cláusula pertencem à mesma categoria de pessoas ou coisas daquelas para as quais a comparação é feita e estão na mesma relação com o Estado relevante.
O teste de dupla identidade diz respeito aos chamados o mesmo tipo regra. Esta regra é freqüentemente vista como impondo que uma cláusula MFN pode ser usada para importar de um terceiro tratado apenas o tratamento que já existe no tratado básico, mas em termos menos favoráveis. Por exemplo, um tratado entre os Estados A e B contém uma proteção completa e cláusula de segurança que se restringe apenas à proteção física. Se este tratado contém uma cláusula MFN, o último pode atrair uma proteção completa mais favorável e provisão de segurança de um tratado concluído entre os Estados A e C que abrange não apenas uma proteção física, mas também uma proteção legal. Contudo, se o tratado entre os Estados A e B não contiver uma proteção completa e cláusula de segurança, a Cláusula MFN não pode servir como um portal para importar tal disposição do tratado entre os Estados A e C. Nos termos do Comentário do ILC sobre os rascunhos dos artigos nas cláusulas MFN, precisa haver “uma identidade substancial entre o objeto dos dois conjuntos de cláusulas em questão [Porque] Os Estados não podem ser considerados vinculados além das obrigações que assumiram." [18]
Este princípio tem sido aplicado na jurisprudência de arbitragem de investimentos. Por exemplo, o tribunal arbitral no Doutremepuich v. Maurícia caso decidiu que o propósito do o mesmo tipo regra é “prevenir um estado, através da aplicação da cláusula MFN, de ver suas obrigações estendidas a assuntos que não contemplava."[19] A mesma posição foi tomada pelo tribunal arbitral no Rawat v. Maurícia caso.[20]
Conclusão
Hoje, one can observe that, embora a cláusula MFN se beneficie de ampla aplicação em arbitragem de investimentos, tem, infelizmente, nenhum padrão uniforme e previsível de interpretação pelos tribunais arbitrais, especialmente em relação à questão de sua aplicação às cláusulas processuais e de resolução de disputas.
Zuzana Vysudilova, Aceris Law LLC
[1] UNCTAD, Tratamento de nação mais favorecida, Série UNCTAD sobre questões em acordos internacionais de investimento II (2010), p. 13
[2] Bayindir Insaat Turizm Ticaret e Sanayi A.S.. v. República Islâmica do Paquistão, Caso ICSID No. ARB / 03/29, Prémio, 27 agosto 2009, para. 387.
[3] C. McLachlan, "Arbitragem Internacional de Investimentos - Princípios Substantivos", 2nd ed., imprensa da Universidade de Oxford (2017), para. 7.45.
[4] C. McLachlan, "Arbitragem Internacional de Investimentos - Princípios Substantivos", 2nd ed., imprensa da Universidade de Oxford (2017), para. 7.305.
[5] Suez, Sociedade Geral da Água de Barcelona S.A., e InterAguas Servicios Integrales del Agua S.A v. República Argentina, Caso ICSID No. ARB / 03/17, Decisão sobre Jurisdição, 16 Maio 2006, para. 55.
[6] Veja, por exemplo., P. Dumberry, "A importação do padrão FET por meio de cláusulas MFN: Um estudo empírico de BITs", Revisão do ICSID, Vol.. 32, Não. 1 (2017), pp. 116-137.
[7] Veja, por exemplo., MTD Equity Sdn. Bhd. e MTD Chile S.A. v. República do Chile, Caso ICSID No. ARB / 01/7, Prémio, 25 Maio 2004, mais. 100-104; Bayindir Insaat Turizm Ticaret e Sanayi A.S.. v. República Islâmica do Paquistão, Caso ICSID No. ARB / 03/29, Prémio, 27 agosto 2009, mais. 153-160.
[8] Veja, por exemplo., Impregilo S.p.A. v. República Argentina I, Caso ICSID No. ARB / 07/17, Prémio, 21 Junho 2011, para. 334; CC / Devas (Maurícia) Ltda., Devas Employees Mauritius Private Limited e Telcom Devas Mauritius Limited v. República da Índia, Caso PCA Não. 2013-09, Prêmio de Jurisdição e Mérito, 25 Julho 2016, para. 496.
[9] Veja, por exemplo., Senhor. Franck Charles Arif v. República da Moldávia, Caso ICSID No. ARB / 11/23, Prémio, 8 abril 2013, para. 396; Grupo Consulel S.p.A.. em liquidação v. República Democrática Popular da Argélia, Caso PCA Não. 2017-33, Prêmio Final, 3 fevereiro 2020, mais. 354-359.
[10] Emilio Agustín Maffezini v. Reino da Espanha, Caso ICSID No. ARB / 97/7, Decisão do Tribunal sobre Objeções à Jurisdição, 25 Junho 2000, para. 56.
[11] Companhias Aéreas austríacas v. República Eslovaca, UNCITRAL, Prémio, 20 Outubro 2009, para. 124.
[12] Impregilo S.p.A. v. República Argentina I, Caso ICSID No. ARB / 07/17, Prémio, 21 Junho 2011, para. 55.
[13] Banco Europeu de Investimento Americano AG (Áustria) v. República Eslovaca, Caso PCA Não. 2010-17, Prêmio em Jurisdição, 22 Outubro 2012, mais. 446-4596.
[14] Laboratórios Servier, S.A.S., Biofármacos, S.A.S. e Arts et Techniques du Progres S.A.S. v. República da Polônia, UNCITRAL, Prémio, 14 fevereiro 2012, para. 51.
[15] Impregilo v. República Argentina, Caso ICSID No. ARB / 07/17, Opinião Concorrente e Dissidente da Professora Brigitte Stern, 21 Junho 2011, para. 14.
[16] Impregilo v. República Argentina, Caso ICSID No. ARB / 07/17, Opinião Concorrente e Dissidente da Professora Brigitte Stern, 21 Junho 2011, mais. 47 e 99.
[17] C. McLachlan, "Arbitragem Internacional de Investimentos - Princípios Substantivos", 2nd ed., imprensa da Universidade de Oxford (2017), para. 7.312.
[18] CIT 1978 Rascunho de artigos e comentários, Comentário a artigos 9 e 10, para. 11.
[19] Professor Christian Doutremepuich e Antoine Doutremepuich v. a República da Maurícia, Caso PCA Não. 2018-37, Prêmio em Jurisdição, 23 agosto 2019, para. 217.
[20] Dawood Rawat v. A República da Maurícia, Caso PCA Não. 2016-20, Sentença de jurisdição, 6 abril 2018, mais. 186-187.