Cláusulas de resolução de disputas em vários níveis são uma característica comum dos acordos de arbitragem modernos. Tipicamente, estes estabelecem que as partes de um contrato estão impedidas de levar uma disputa à arbitragem até que tenham cumprido certas etapas pré-requisitos (o assim chamado "condições precedentes”para arbitragem). Contudo, apesar de seu caráter aparentemente simples, a aplicabilidade de cláusulas de resolução de litígios a vários níveis é frequentemente incerta e pode por vezes ser contestada, permitir que uma parte submeta uma disputa à arbitragem sem cumpri-las. De fato, a natureza ambígua e problemática dessas cláusulas levou alguns estudiosos a se referirem ao tema como um “pântano sombrio".[1]
Finalmente, a questão de saber se uma cláusula de resolução de litígios a vários níveis é vinculativa terá de ser determinada caso a caso, dependendo da redação específica da convenção de arbitragem, bem como do a decisão lei do contrato. Embora seja sempre importante consultar um escritório de especialistas jurídicos ao lidar com um tópico tão matizado, um punhado de princípios orientadores pode ser obtido a partir das maneiras pelas quais os tribunais abordaram anteriormente a questão.
Certeza dos Termos
Talvez o mais importante de tudo, os termos de qualquer cláusula de resolução de disputas em vários níveis devem ser suficientemente certos para serem executáveis. Como observou um tribunal inglês em oh, tal cláusula “deve ser suficientemente claro e certo por referência a critérios objetivos […] sem a necessidade de qualquer acordo adicional entre as partes."[2]
Assim sendo, o acordo em Sulamérica, que sustentava que “antes de uma referência à arbitragem, [as festas] procurará que a disputa seja resolvida amigavelmente por mediação” era inexequível porque não se referia a nenhum processo de mediação específico nem fornecia qualquer instrução para a seleção do mediador.[3] O cerne da questão é que, mesmo que fosse encontrada uma obrigação de cumprir a cláusula de resolução de litígios a vários níveis, seria quase impossível para o tribunal determinar se as partes o cumpriram ou não.
Uma opção para evitar questões semelhantes é referir-se diretamente a conjuntos específicos de regras de resolução alternativa de litígios ou a fornecedores específicos destes serviços., tal como GELÉIAS ou o CEDRO. As cláusulas que o fazem têm uma probabilidade significativamente maior de serem consideradas como introduzindo condições precedentes vinculativas para as partes..
Contudo, níveis pré-arbitrais envolvendo procedimentos ad hoc também podem ser vinculativos. No Caso do Túnel da Mancha, por exemplo, um requisito para uma determinação ad hoc de um especialista antes do início da arbitragem foi considerado vinculativo.[4] O que é crucial é que uma cláusula de resolução de litígios a vários níveis seja suficientemente clara para ser aplicada pelos tribunais com referência a critérios objetivos. Assim sendo, Kayali descreve a importância de “formular[ing] a transição de uma etapa para outra”dentro de tal cláusula.[5]
Requisitos para negociar de boa fé
Na mesma linha, tribunais de diversas jurisdições consideraram que meros acordos de negociação são inexequíveis devido a uma falta inerente de certeza nos seus termos.[6] O mesmo se aplica a qualquer acordo para utilizar os melhores esforços para resolver uma disputa amigavelmente antes da arbitragem ou para tentar fazê-lo de boa fé.. Estas expressões devem ser evitadas na elaboração de cláusulas de resolução de litígios em vários níveis, uma vez que são inerentemente incertas., e alguns tribunais e tribunais arbitrais não poderão aplicá-los.
Para ilustrar este ponto, um tribunal de Nova York considerou no caso de Moca Lounge aquele "mesmo quando chamado a interpretar uma cláusula em um contrato que estabeleça expressamente que uma parte deve envidar seus melhores esforços, um conjunto claro de diretrizes contra as quais medir os melhores esforços de uma parte é essencial para a aplicação de tal cláusula".[7]
Uma exceção notável a este princípio é o caso australiano United Group Serviços Ferroviários Ltd., onde a exigência de manter “negociações genuínas e de boa fé”foi considerado executório.[8] Isto sugere que em certas circunstâncias, mesmo um acordo para negociar de boa fé ainda pode ser executável.
Idioma obrigatório
Um outro elemento-chave de uma cláusula vinculativa de resolução de disputas em vários níveis é o uso de linguagem obrigatória como “deve”para conectar as camadas. De outra forma, os tribunais correm o risco de concluir que os níveis de uma cláusula de resolução de litígios multiníveis são opcionais, permitindo assim que as partes os contornem.
Por exemplo, no caso ICC. 4230, uma cláusula estipulando em francês que “todas as disputas relacionadas ao presente contrato poderão ser resolvidas amigavelmente”foi considerado não vinculativo, pois o uso da palavra“pode” indicou que era uma opção, mas não uma obrigação. O tribunal determinou que a natureza obrigatória de um nível pré-arbitral deveria ser “expressamente indicado."[9]
mesmo assim, mesmo cláusulas de resolução de disputas em vários níveis com linguagem obrigatória podem, às vezes, não ser aplicadas. Tal foi a decisão de uma decisão do Supremo Tribunal Federal Suíço, que considerou um acordo sob o Federação Internacional de Engenheiros Consultores (normalmente referido como FIDIC) 1999 Condições do Contrato.[10] Em particular, as Condições do Contrato exigiam que, antes da arbitragem, uma disputa seria encaminhada a um conselho de decisão de disputas. Contudo, dois anos após o requerente ter emitido uma notificação de intenção de fazê-lo, tal conselho ainda não havia sido constituído. O Supremo Tribunal considerou que o longo período decorrido sem que as partes pudessem cumprir o nível pré-arbitral significava que este não deveria ser executado. Também foi considerado altamente improvável a essa altura que o nível pré-arbitral afetasse a probabilidade de uma arbitragem subsequente, derrotando assim o seu próprio propósito.
Isto demonstra como, em algumas jurisdições, pode ser possível contornar partes das cláusulas de resolução de litígios em vários níveis se os níveis de pré-requisitos se revelarem impossíveis de cumprir ou se for óbvio que os níveis de pré-requisitos serão ineficazes.
Deve também ter-se em mente que as cláusulas de resolução de litígios a vários níveis são, por vezes, um consideração processual, e não jurisdicional. Em outras palavras, o não cumprimento de cláusulas de resolução de disputas em vários níveis pode não afetar a jurisdição de um tribunal para considerar a disputa, embora isso dependa do lei aplicável da convenção de arbitragem subjacente.
Conclusão
A aplicabilidade de cláusulas de resolução de disputas em vários níveis é uma questão sutil, dependendo em grande parte da redação do acordo específico e de sua lei aplicável. Para ser executável, uma cláusula de resolução de litígios em vários níveis deve ser redigida numa linguagem suficientemente precisa para permitir ao tribunal aplicá-la com referência a critérios objetivos. Disposições nebulosas, como aqueles que tentam criar o dever de negociar de boa fé, frequentemente não serão aplicados devido à inerente falta de certeza em seus termos. É igualmente importante que as cláusulas de resolução de disputas em vários níveis usem linguagem obrigatória como “deve", embora em circunstâncias específicas tais níveis pré-arbitrais obrigatórios ainda possam ser evitados.
[1] G. Nascido e M. Cético, “Um pântano sombrio” em C. Davi, Praticando a Virtude na Arbitragem Internacional (imprensa da Universidade de Oxford 2015).
[2] Ohpen Operations UK Limited x Invesco Fund Managers Limited [2019] EWHC 2246 (TCC), [2019] BLR 576, Parágrafo 32.
[3] Sulamérica CIA. Seguro Nacional S.A.. v Zurich Brasil Seguros S.A. [2012] EWHC 42 (Comunicação), [2012] 1 Representante do Lloyd's 275, Parágrafos 27-28.
[4] Grupo Túnel da Mancha Ltd. e outro contra Balfour Beatty Construction Ltd. [1993] CA 334, pp. 345-346.
[5] D. Kayali, Exigibilidade de cláusulas de resolução de disputas em vários níveis, 27(6) Revista de Arbitragem Internacional (2010), pp. 573-575.
[6] G. Nascermos, Arbitragem Comercial Internacional (3terceira edição., 2023), §5.08[UMA].
[7] Moca Lounge, Inc. v. John Misak e outros. (1983) 94 AD2d 761, p. 763-764.
[8] United Group Serviços Ferroviários Ltd. v Rail Corporation Nova Gales do Sul [2009] NSWCA 177, ¶ 28.
[9] Caso ICC No. 4230, Prêmio Parcial, pág.1.
[10] 4A_124/2014 de julho 7 2014, pp. 17-19.