O sector energético mundial está a mudar significativamente à medida que o gás natural liquefeito (GNL) torna-se cada vez mais importante para atender às crescentes demandas energéticas e abordar as preocupações ambientais. Mesmo antes do COVID-19, os mercados de gás natural sofreram uma evolução tão rápida que perturbaram os contratos de fornecimento de longo prazo estabelecidos, levando a ondas de arbitragens de preços de GNL. Embora as arbitragens de preços do GNL possam abrigar incertezas, A arbitragem continua a ser o método preferido para a resolução de litígios. As partes podem desempenhar um papel na minimização da incerteza nas arbitragens de preços de GNL, principalmente através da elaboração cuidadosa do contrato. Esta nota se aprofunda nas arbitragens de preços de GNL, destacando seu histórico, os desafios que envolvem, e formas práticas de mitigar a incerteza neste ambiente em constante mudança.
Antecedentes das Arbitragens de Preços de GNL
O GNL é reconhecido como uma fonte de energia crucial em todo o mundo. Desempenha um papel significativo na satisfação da crescente procura energética e na redução das emissões de gases com efeito de estufa em comparação com outros combustíveis fósseis.. O GNL é uma forma de gás natural que foi resfriado a aproximadamente -162 graus Celsius (-260 graus Fahrenheit) à pressão atmosférica, o que faz com que ele se condense em estado líquido. O GNL tem várias vantagens sobre o gás natural tradicional, incluindo volume reduzido, aumento da densidade de energia, acesso e versatilidade ao mercado global.
Uma vez liquefeito, O GNL é normalmente armazenado em tanques isolados antes de ser transportado através de transportadores especializados de GNL., que são navios construídos especificamente, equipados com tanques criogênicos. No seu destino, O GNL é regaseificado usando trocadores de calor, convertendo-o de volta ao seu estado gasoso antes da distribuição.
Desafios em torno das arbitragens de preços de GNL
Tradicionalmente, a maioria dos contratos de fornecimento de GNL assumiram a forma de acordos de compra e venda de longo prazo (SPAs), muitas vezes com opções de extensão ou renovação. Contudo, a flutuação dos preços do petróleo causou mudanças significativas no poder de negociação entre compradores e vendedores em acordos de vendas de gás de longo prazo indexados ao petróleo (GSAs).[1] Principalmente na Ásia, o aumento dos preços do petróleo e o acidente nuclear de Fukushima criaram uma procura imprevista de GNL. Isto levou os participantes do mercado a quererem confiar em contratos de prazo mais curto. Consequentemente, partes que celebraram contratos de longo prazo procuraram ativar cláusulas de revisão de preços ou de reabertura. Estas cláusulas permitem a renegociação periódica do preço do contrato em resposta a alterações significativas no mercado de energia que afetem o valor do gás.. Como um resultado, houve um aumento notável nas arbitragens de preços de GNL.[2]
A maioria das arbitragens de preços de GNL são confidenciais. Contudo, algumas sentenças públicas suscitaram questões sobre a adequação da arbitragem neste contexto. Alguns estudiosos alegaram um resultado imprevisível das disputas sobre preços de GNL quando encaminhados para arbitragem.[3] Houve alguns casos em que os tribunais arbitrais aparentemente se desviaram dos termos acordados pelas partes (e, em certos casos, dos argumentos levantados pelas partes durante a arbitragem) impor sua própria estrutura de preços preferencial.
Em Atlântico GNL x. Gás natural,[4] após o acionamento por uma das partes da cláusula de revisão de preços, o tribunal proferiu sua sentença final em 2008 e decidiu impor um regime de preços duplos que nenhuma das partes tinha solicitado nas suas observações ou aprovado. Tal resultado foi possível devido à capacidade deixada aos árbitros para chegar a um “revisão justa e equitativa” do preço do contrato.
A mesma abordagem foi adotada pelo tribunal arbitral no Carvão Quinteto arbitragem. A pedido das partes para fixação de vários preços para os próximos cinco anos, o tribunal arbitral adaptou o preço do contrato, guiado principalmente pela exigência contratual de “alcançar um ajustamento justo e razoável". A sentença foi contestada pelos requerentes, que argumentou que a adaptação do contrato pelo árbitro estava além dos parâmetros estabelecidos pelas partes. Contudo, o tribunal concluiu que o contrato conferia competência ao tribunal arbitral para interpretar a vontade das partes e rejeitou a impugnação da sentença.[5]
No Caso ICC Não. 12936,[6] o tribunal arbitral concluiu que as alterações orais e tácitas feitas pelas partes em seu contrato demonstravam sua intenção de revisá-lo e de renunciar à exigência de forma acordada. A prática das partes poderia, assim, levar a uma revisão do contrato sem seguir o procedimento contratual estipulado.
Como mitigar a incerteza nas arbitragens de preços de GNL
A arbitragem continua a ser o método preferido para a resolução de litígios sobre GNL. Em vez de se afastar da arbitragem, as partes deveriam pensar mais na elaboração do mecanismo de preços e das cláusulas compromissórias. Esta secção descreve conselhos práticos para reduzir a incerteza no contexto das arbitragens de preços de GNL.
Limitar o poder do tribunal arbitral: quanto mais detalhadas forem as disposições contratuais relativas à revisão de preços, mais restrita será a autoridade do tribunal para modificar o contrato. Isto é, Portanto, recomendado esclarecer no contrato que a margem de manobra do tribunal para se afastar da fórmula contratual é muito limitada ou inexistente.[7] As partes também podem excluir explicitamente o direito do tribunal arbitral de proferir uma sentença com base em princípios subjetivos de justiça., justiça, equidade, e boa consciência. Se o tribunal decidir adaptar ou modificar extensivamente o contrato, as partes podem contestar a sentença com base no excesso de autoridade do tribunal arbitral.[8]
Incluir uma cláusula de arbitragem cobrindo disputas de revisão de preços: as partes que desejam resolver disputas de revisão de preços por meio de arbitragem devem declarar explicitamente isso. Recomenda-se a inclusão de uma disposição que estipule que os litígios decorrentes ou relacionados com a cláusula de revisão de preços (ou cláusula reaberta) devem ser consultados e finalmente resolvidos por arbitragem.[9]
Escolha a lei aplicável correta: é importante ter em mente que a escolha da lei aplicável pode ter um impacto na medida em que o tribunal pode afastar-se das disposições contratuais. Escolher uma lei aplicável que não considere as dificuldades como um motivo válido para alterar o contrato (por exemplo, lei inglesa) é recomendado. Isto reduzirá as chances de o tribunal encontrar uma justificativa legal para se afastar das disposições contratuais.[10]
Considere usar a arbitragem do beisebol para determinar o preço do contrato: para evitar que o tribunal arbitral “divida o bebê”, o contrato pode prever que cada parte apresente uma oferta ou proposta final para a resolução da disputa. O tribunal é então obrigado a escolher uma das ofertas finais apresentadas pelas partes sem qualquer modificação.[11]
Prever que as partes bifurquem o processo: para reduzir custos e incentivar a liquidação, as partes podem concordar antecipadamente em bifurcar as questões em disputa. Nesse caso, o tribunal determinaria primeiro se o mecanismo de revisão de preços foi acionado de forma adequada, dadas as condições de mercado prevalecentes. Numa segunda fase, o tribunal avaliaria o impacto do evento desencadeador no preço.[12]
Prever a possibilidade de o tribunal indicar a sua solução preferida às partes numa sentença parcial: as partes podem concordar que o tribunal arbitral determinará quais ajustes são necessários à fórmula do preço do contrato para calcular o preço do contrato em uma sentença parcial. As partes mantêm a liberdade de solicitar uma nova adjudicação para determinar o preço do contrato em caso de desacordo remanescente.[13]
Selecione o árbitro certo(s): para reduzir os riscos de resultados inesperados, recomenda-se a escolha de um árbitro com amplo conhecimento da indústria de fornecimento de gás e seus preços.[14]
Conclusão
Com sua ênfase na confidencialidade, aplicabilidade internacional, e a oportunidade de escolher membros do tribunal com experiência relevante no setor, a arbitragem é muito adequada para resolver disputas decorrentes de revisões de preços de GNL. O recente aumento nas disputas sobre preços de GNL serve não apenas como um aviso às partes que ainda não enfrentaram tais disputas, mas também como um lembrete da posição única da arbitragem – a arbitragem privada., adaptado e aplicável internacionalmente – para resolver tais conflitos.
[1] B. Holanda e S. Espumante, Arbitragens de GNL (Revisão Global de Arbitragem, 2022).
[2] C. Tevendale e C. Morgan, Evitando resultados imprevisíveis em disputas sobre o preço do gás: ajudando os tribunais a identificar o melhor resultado (Thomson Reuters, 2017).
[3] C. Tevendale e C. Morgan, Evitando resultados imprevisíveis em disputas sobre o preço do gás: ajudando os tribunais a identificar o melhor resultado (Thomson Reuters, 2017).
[4] Atlantic LNG Company de Trinidad e Tobago v.. ODS de fornecimento de gás natural, S.A.., Prêmio Final, 17 janeiro 2008.
[5] Quintette Carvão Ltda. v. Nippon Steel Corporation, 1991 Pode LII 5708 (BC CA).
[6] Caso ICC No. 12936.
[7] S. Bieri, Cláusulas Compromissórias em Contratos de Fornecimento de Gás (Blog de arbitragem da Kluwer, 2014); E. Kaufman e S.. Svinkovskaia, Disputas sobre gás e gás natural liquefeito na América Latina: Questões de Força Maior, Dificuldade, e reabridores de preços (Kluwer Law Internacional 2021), p. 138; P. Lorfing, Adaptação de Contratos por Árbitros (Kluwer Law Internacional 2018), p. 71.
[8] C. Tevendale e C. Morgan, Evitando resultados imprevisíveis em disputas sobre o preço do gás: ajudando os tribunais a identificar o melhor resultado (Thomson Reuters, 2017).
[9] C. Tevendale e C. Morgan (auxiliando na arbitragem jurídica prática), Disputas sobre o preço do gás: cláusula compromissória com notas de redação (Thomson Reuters).
[10] C. Tevendale e C. Morgan, Evitando resultados imprevisíveis em disputas sobre o preço do gás: ajudando os tribunais a identificar o melhor resultado (Thomson Reuters, 2017).
[11] S. Bieri, Cláusulas Compromissórias em Contratos de Fornecimento de Gás (Blog de arbitragem da Kluwer, 2014).
[12] C. Tevendale e C. Morgan, Evitando resultados imprevisíveis em disputas sobre o preço do gás: ajudando os tribunais a identificar o melhor resultado (Thomson Reuters, 2017); C. Tevendale e C. Morgan (auxiliando na arbitragem jurídica prática), Disputas sobre o preço do gás: cláusula compromissória com notas de redação (Thomson Reuters).
[13] C. Tevendale e C. Morgan, Evitando resultados imprevisíveis em disputas sobre o preço do gás: ajudando os tribunais a identificar o melhor resultado (Thomson Reuters, 2017); C. Tevendale e C. Morgan (auxiliando na arbitragem jurídica prática), Disputas sobre o preço do gás: cláusula compromissória com notas de redação (Thomson Reuters).
[14] Sandra De Vito Bieri, Cláusulas Compromissórias em Contratos de Fornecimento de Gás (Blog de arbitragem da Kluwer, 2014).