Não Pagamento de Adiantamentos de Custas em Arbitragem

O início da arbitragem internacional está condicionado ao pagamento de adiantamento de custas, após o pagamento de uma taxa de depósito. Ao contrário dos tribunais domésticos, que são financiados publicamente, adiantamentos sobre os custos são necessários para pagar os honorários de árbitros privados. Se a arbitragem for administrada, custos também precisam ser adiantados para pagar os custos administrativos da instituição de arbitragem.

De acordo com todas as principais regras de arbitragem institucional, as partes são solicitadas a pagar depósitos para a arbitragem em partes iguais. Se uma das partes se recusar a cumprir esta obrigação de pagamento, Contudo, frequentemente o entrevistado, a outra parte geralmente não tem escolha a não ser arcar sozinha com os adiantamentos sobre os custos.

Devido a este fato, o não pagamento de adiantamento de custas é uma tática cada vez mais abusada por certas partes na arbitragem internacional, tipicamente respondentes, para dissuadir a outra parte de prosseguir com suas reivindicações, especialmente quando uma das partes está enfrentando dificuldades financeiras.

O objetivo da tática é que a outra parte retire suas reivindicações, devido ao aumento do adiantamento sobre os custos, a outra parte será obrigada a pagar. Embora essa tática muitas vezes saia pela culatra, já que os tribunais arbitrais geralmente desaprovam o não pagamento de adiantamentos sobre os custos de uma das partes, em violação direta das regras processuais, isso não impediu que essa tática fosse cada vez mais usada na tentativa de sufocar reivindicações.

A presente postagem visa explorar as soluções disponíveis quando uma das partes não cumpre sua obrigação de pagar sua parte do adiantamento sobre os custos, sob as principais regras de arbitragem institucional.

Não Pagamento do Adiantamento sobre os Custos de acordo com as Regras da ICC

As regras de arbitragem da Câmara de Comércio Internacional em vigor a partir de 1 janeiro 2021 (a "Regras da ICC") consulte o adiantamento para cobrir os custos da arbitragem nos Artigos 37 e 38.[1]

Como na maioria das regras de arbitragem, Parágrafo 2 do artigo 37 das Regras ICC especifica que “o Tribunal fixará o adiantamento sobre as custas em um montante que possa cobrir os honorários e despesas dos árbitros" e a "adiantamento sobre as custas fixadas pelo Tribunal de acordo com este artigo 37(2) pagáveis em partes iguais pelo requerente e pelo demandado."

Se uma das partes deixar de pagar sua parte do adiantamento sobre os custos, as Regras da ICC fornecem vários remédios.

Primeiro, a outra parte pode pagar a parte da outra parte nos adiantamentos sobre os custos (Artigo 37(5) das regras da ICC). Em geral, pode solicitar que esses pagamentos sejam reembolsados em uma sentença subsequente sobre os custos.

Segundo, após consulta com o tribunal arbitral, o Secretário-Geral pode instruir o tribunal arbitral a “suspender seu trabalho e definir um limite de tempo, que não deve ser inferior a 15 dias, em cujo prazo as reivindicações relevantes serão consideradas retiradas." Por exemplo, se é o respondente que deixa de pagar sua parte, quaisquer reconvenções seriam retiradas, mas não suas defesas às reivindicações do reclamante. Este remédio é limitado na medida em que a parte deixar de pagar "não deve ser evitado, com base nessa retirada, de reintroduzir as mesmas reivindicações em uma data posterior em outro processo" (Artigo 37(6) das regras da ICC).

Além das soluções especificadas nas Regras da ICC, o Guia do Secretariado para Arbitragem ICC observa a capacidade da parte pagadora de solicitar que o tribunal arbitral profira uma sentença parcial ordenando à parte não pagadora o reembolso. Para justificar tal alívio, a parte pagadora pode contar com a obrigação contratual de efetuar pagamentos que as partes arcarão de acordo com as Regras da ICC. Embora nem todos os tribunais arbitrais da ICC tenham considerado que tinham o poder de acordo com as Regras da ICC para ordenar que as partes em falta paguem sua parte do adiantamento sobre os custos, prêmios parciais por custos pagos no lugar da parte inadimplente são bastante comuns, quando solicitado.[2]

Mesmo na ausência de um prêmio parcial sobre os custos, Contudo, nos termos do artigo 38(4) das regras da ICC, “A sentença final fixará os custos da arbitragem e decidirá quais das partes as arcarão ou em que proporção serão suportadas pelas partes..” Os tribunais arbitrais normalmente levam em consideração o fato de que uma das partes se recusou a pagar o adiantamento sobre os custos, ao tomar sua decisão sobre os custos.

Remédios para o não pagamento do adiantamento sobre os custos de acordo com as regras do HKIAC

Centro de Arbitragem Internacional de Hong Kong (a "HKIAC") adota uma abordagem semelhante ao ICC em relação ao pagamento e não pagamento dos adiantamentos sobre os custos em suas regras, embora estipule explicitamente que a parte que paga no lugar da parte não pagadora pode solicitar uma sentença separada para reembolso do pagamento.[3] De acordo com Artigos 41.4 e 41.5 do 2018 Procedimentos do HKIAC para a administração de arbitragem internacional:

41.4 Se os depósitos exigidos não forem pagos integralmente ao HKIAC dentro de 30 dias após o recebimento da solicitação, O HKIAC informará as partes para que uma ou outra delas possa fazer o pagamento necessário. Se tal pagamento não for feito, o tribunal arbitral poderá ordenar a suspensão ou encerramento da arbitragem ou continuar com a arbitragem na base e em relação à reivindicação ou reconvenção que o tribunal arbitral considerar adequado.
41.5 Se uma parte pagar os depósitos exigidos em nome de outra parte, o tribunal arbitral pode, a pedido do pagador, fazer uma concessão para reembolso do pagamento.

Não Pagamento de Adiantamentos de Custos de acordo com as Regras do ICDR

Artigo 39 das Regras de Arbitragem Internacional do Centro Internacional para Resolução de Disputas (a "Regras ICDR") também prevê explicitamente que o tribunal arbitral profira uma sentença separada em relação ao não pagamento dos adiantamentos sobre os custos, ao mesmo tempo que dá direito à parte pagadora de juros:

Adiantamento de Custos por Não Pagamento do ICDR

Não Pagamento de Adiantamentos de Custos de acordo com as Regras do LCIA

Contrário às Regras ICC, sob as regras de arbitragem do Tribunal de Arbitragem Internacional de Londres (a "Regras da LCIA") adiantamentos sobre os custos são endereçados às partes de tempos em tempos.[4]

No que diz respeito ao não pagamento por uma das partes de adiantamentos sobre os custos, não é nenhuma surpresa que as Regras do LCIA contenham uma cláusula quase idêntica às de outras regras institucionais (Artigo 24.6 das regras da LCIA), permitindo que a outra parte pague no lugar da parte inadimplente:

24.6 No caso de uma parte falhar ou se recusar a fazer qualquer pagamento por conta das Custas de Arbitragem, conforme determinado pelo Tribunal do LCIA, o Tribunal do LCIA pode instruir a outra parte ou partes a efetuar um Pagamento Adiantado para Custas em um valor equivalente para permitir que a arbitragem prossiga (sujeito a qualquer ordem ou prêmio sobre Custos de Arbitragem).

Contudo, a parte pagadora também tem o direito explícito de solicitar uma ordem ou sentença para recuperar o valor pago como dívida, junto com o interesse, da parte inadimplente:

24.7 Em tais circunstâncias, a parte que efetua o Pagamento Adiantado para Custas adicional pode solicitar ao Tribunal Arbitral para fazer uma ordem ou sentença a fim de recuperar esse valor como uma dívida imediatamente devida e pagável a essa parte pela parte inadimplente, junto com qualquer interesse.

Conclusão sobre Não Pagamento de Adiantamentos de Custos

Quando uma parte se recusa a pagar sua parte dos adiantamentos sobre os custos, regras institucionais preveem o tribunal arbitral, ou a própria instituição, para instruir a parte em falta a fazer um pagamento substituto, caso contrário, o processo pode ser suspenso ou as reclamações / reconvenções podem ser consideradas retiradas.

As partes devem, Contudo, tenha em mente que nem todas as regras institucionais explicitamente autorizam os tribunais arbitrais a emitir uma sentença parcial que ordene o reembolso de um adiantamento sobre os custos que a outra parte se recusa a pagar, embora isso esteja se tornando cada vez mais comum.

Além disso, A curto prazo, a parte pagadora geralmente não tem escolha a não ser pagar pela arbitragem em nome da parte não pagadora, cujas reconvenções normalmente não poderão continuar (mesmo se eles forem reformulados como créditos compensados, se eles exigem que o tribunal arbitral considere questões adicionais).

Embora os custos da parte inadimplente que foram pagos possam ser normalmente recuperados na sentença final, ao preparar um orçamento de arbitragem, as partes devem ter em mente que a outra parte pode se recusar a pagar sua parte do adiantamento sobre os custos, a fim de buscar uma vantagem tática.