Obter financiamento de terceiros para arbitragem internacional não é um processo fácil. A Aceris Law LLC já escreveu sobre o problema aqui.
Ao procurar financiamento de terceiros, os litigantes em potencial geralmente carecem de informações sobre os requisitos e o conhecimento do que é necessário para financiar com êxito uma arbitragem.
Ao compor a lista a seguir, esperamos desmistificar o processo de obtenção de financiamento de terceiros para arbitragem internacional e explicar o que é necessário para que uma arbitragem internacional seja financiada com sucesso.
1. Encontrando um financiador de terceiros
Empresas de financiamento especializadas de terceiros não são extremamente comuns e formam um mercado bastante restrito e fechado. Eles são competitivos entre si, embora os termos de financiamento sejam amplamente similares
Está disponível uma lista de financiadores de terceiros que normalmente financiam arbitragens internacionais aqui.
Um litigante precisa apenas enviar um email a um financiador de terceiros para apresentar seu caso, de preferência acompanhada de um memorando legal de um profissional de arbitragem respeitável, atestando o mérito de uma arbitragem internacional.
2. Encontrar um escritório de advocacia respeitável
Os possíveis litigantes devem levar em consideração o papel de um escritório de advocacia durante o processo de financiamento.
A maioria dos litigantes exige que os financiadores de terceiros sejam representados por advogados e que freqüentemente entrem em contato com financiadores de terceiros por meio de advogados..
O tempo gasto pelos advogados na preparação e correspondência com o financiador pode ser considerável (no reino de centenas ou milhares de horas por arbitragem).
Algumas empresas podem cobrar por isso, alguns como acerig não deve.
Outras empresas podem não cobrar por isso, mas, em seguida, exigem ser compensados pelos financiadores de terceiros por seu tempo, o que dificulta o financiamento bem-sucedido.
Os possíveis litigantes devem estar cientes de que será necessário um esforço significativo da parte dos advogados para obter financiamento e que quase sempre será necessário ter um advogado para ajudá-los durante o procedimento de due diligence.
Eles também devem estar cientes de que os honorários a serem cobrados pelos advogados podem determinar se um caso será ou não financiado, Como honorários legais tendem a ser o maior custo para resolver uma disputa por arbitragem internacional.
3. Risk Assessment (Diligência devida)
Financiadores de terceiros são altamente adversos ao risco, o que é natural para um investimento de alto risco.
Por outro lado, litigantes em potencial muitas vezes não estão cientes da complexidade de seus casos. O apego emocional a uma disputa pode fazer com que um caso pareça mais forte do que é de acordo com a lei aplicável.
Ao avaliar todas as implicações possíveis que podem afetar o resultado final, financiadores de terceiros são rigorosos. Eles analisam meticulosamente qualquer risco ou incerteza possível antes de conceder os fundos necessários. Muitos analistas de financiamento de terceiros são ex-advogados, com considerável conhecimento das leis e procedimentos internacionais de arbitragem.
Os possíveis litigantes devem ser honestos e divulgar todas as informações relevantes aos potenciais financiadores. Qualquer ação ilegal empreendida pelos litigantes pode afetar negativamente a decisão dos financiadores de investir. Mais de um advogado ou litigante também foi processado por não divulgar todas as informações relevantes para terceiros no passado.
4. As chances de sucesso de uma arbitragem
Diz-se que apenas uma das vinte arbitragens que buscam financiamento é financiada. Embora não haja regra rígida e rápida, é certo que apenas casos muito fortes serão financiados.
Para um financiador decidir que está disposto a financiar uma arbitragem internacional, a maior chance possível de sucesso é crucial.
Mesmo que a chance de sucesso nunca seja 100% para uma arbitragem internacional, as chances de ganhar o caso ainda precisam ser muito altas e incluir uma compensação considerável.
Dúvidas com relação a uma única questão legal podem ser suficientes para minar a possibilidade de financiamento de terceiros.
5. O montante em disputa
O valor da disputa também é crucial para que um caso seja financiado com sucesso.
Alguns financiadores simplesmente não consideram reivindicações cujo valor é menor que USD 20 milhão, enquanto outros são mais flexíveis nesse sentido, comparando os valores a serem investidos versus os retornos prospectivos.
Os financiadores são muito cautelosos e exigem evidências concretas de possíveis danos, enquanto descontam as reivindicações por lucros perdidos, danos morais e outras formas de compensação que são concedidas com menos frequência na prática.
Quanto menor o custo de financiamento da disputa, e quanto maior a quantia de compensação potencial, maiores são as chances de um financiador terceirizado realmente financiar uma disputa.
Foi dito que a relação entre retornos potenciais e custos de financiamento deve ser de 10 para 1, mas parece não haver regra rígida a esse respeito.
As vezes, embora o litigante tenha sofrido perdas consideráveis, as chances de obter compensação são de fato pequenas, por exemplo, devido a questões como o prazo de prescrição.
6. Risco de execução
Mesmo se um caso for direto, ainda pode haver incerteza para os financiadores quanto ao risco de execução.
A execução de sentenças arbitrais depende dos sistemas judiciais nacionais. O êxito eventual pode depender da acessibilidade e transparência de um sistema judicial, ou a disponibilidade de ativos em várias jurisdições.
Além disso, pode ocorrer que o litigante bem-sucedido seja apenas um dos muitos credores que aguardam execução no mesmo capital de uma empresa que decide ser liquidada após uma decisão de arbitragem negativa.
Embora possa haver seguro disponível para proteger esses riscos, esta questão precisa ser explorada com o financiador desde o início.
7. O contrato com um financiador de terceiros
Se as chances de sucesso forem favoráveis e a proporção de retornos potenciais para a quantidade de financiamento for alta, o financiador estará disposto a estabelecer uma relação contratual com um possível litigante.
Este contrato geralmente concede exclusividade ao financiador de terceiros durante um procedimento de due diligence e não deve ser confundido com um contrato final para financiamento de litígios..
Tais contratos iniciais são geralmente rigorosos, impedir que os litigantes busquem financiamento em outro lugar durante a fase de avaliação de risco e não garanta que o financiamento seja realmente fornecido.
Qualquer violação de uma cláusula contratual pelos possíveis litigantes pode resultar em penalidades financeiras ou, no mínimo, sem financiamento.
8. A taxa de sucesso do financiador
Ao procurar financiamento de terceiros, os litigantes também devem estar cientes das taxas de sucesso a serem pagas ao financiador.
Essas taxas geralmente representam 20%-45% do montante da compensação a ser concedida, dependendo da relação entre o valor da compensação potencial e o custo da disputa.
Curiosamente, pelo menos um árbitro da ICC decidiu que os custos de financiamento podem ser recuperados da parte perdida, mas não há jurisprudência constante a esse respeito. The arbitrator’s decision in that case was appealed unsuccessfully and the judgement is available aqui.
- Katarina Grga, Aceris Law