É comum encontrar requisitos pré-arbitrais em acordos de arbitragem internacionais.[1] Conformidade com estes requisitos processuais, incluídos em cláusulas de resolução de disputas em vários níveis, é normalmente um pré-requisito para o início do processo de arbitragem.[2]
A intenção subjacente a estes requisitos é garantir que as partes em litígio façam esforços genuínos para resolver amigavelmente os seus problemas antes de recorrerem a processos judiciais dispendiosos.. Ao exigir esta etapa preliminar, a aspiração é promover resoluções mais amigáveis.
Os requisitos processuais pré-arbitrais mais comuns são a negociação, mediação ou consulta. Recorrer a um conselho de disputa também é exigido em muitos contratos de construção.
Por exemplo, a fim de exigir mediação sob as Regras de Mediação da ICC antes de iniciar a arbitragem, a Câmara de Comércio Internacional recomenda a seguinte disposição, que pode ser inserido diretamente em um contrato comercial:
No caso de qualquer disputa decorrente ou relacionada ao presente contrato, as partes devem primeiro remeter a disputa para um processo de acordo com as Regras de Mediação da CCI. Se a controvérsia não tiver sido resolvida de acordo com as referidas Regras 45 dias após a apresentação de um Pedido de Mediação ou dentro de outro período que as partes acordem por escrito, a partir de então, tal disputa será finalmente resolvida sob as Regras de Arbitragem da Câmara de Comércio Internacional por um ou mais árbitros nomeados de acordo com as referidas Regras de Arbitragem.
Embora seja geralmente prudente cumprir os requisitos pré-arbitrais, na prática, as partes muitas vezes não o fazem. Os tribunais têm adotado abordagens diferentes para determinar se os requisitos pré-arbitrais são obrigatórios.
Requisitos Pré-Arbitrais: Obrigatório ou não?
Os principais problemas relativos aos requisitos pré-arbitrais decorrem da interpretação da cláusula que os define. O entendimento sob muitas leis é que se não houver uso de linguagem clara, os requisitos processuais podem ser entendidos como sendo meramente aspiracionais e não vinculativos.
A redação das cláusulas que definem os requisitos pré-arbitrais é base para questionar o cumprimento obrigatório. Os tribunais consideraram, sem surpresa, que as palavras usadas em tais cláusulas são essenciais. É mais provável que o uso da palavra “deve” seja entendido como vinculativo do que uma redação diferente, como “pode” ou “pode”.[3]
além disso, incluir um prazo para o requisito pré-arbitral pretendido aumentará a probabilidade de ele ser considerado vinculativo, conforme realizado no caso ICC 9812.[4] Conseqüentemente, ao redigir um contrato, as partes devem ter cuidado para não deixar a disposição aberta à interpretação, usando frases gerais como “negociar de boa fé” sem limites de tempo obrigatórios.[5]
Se as partes concordarem com a mediação como um requisito pré-arbitral, eles devem nomear a instituição ou mediador pretendido. Ao fazê-lo, a disposição será mais provavelmente considerada obrigatória, e também facilitará a seleção do mediador caso surja uma disputa.
O caráter dos requisitos pré-arbitrais
No contexto da caracterização dos requisitos pré-arbitrais, tribunais emitiram diversas decisões, constatação de que os requisitos pré-arbitrais são uma questão de natureza “jurisdicional”, uma questão de “admissibilidade”, ou uma questão de natureza “processual”. Isto torna incertos os efeitos do não cumprimento dos requisitos pré-arbitrais.[6]
A posição da lei inglesa sobre este assunto parece estar estabelecida: se há cumprimento dos procedimentos pré-arbitragem diz respeito à admissibilidade. Esta posição é evidente nos recentes acórdãos do Supremo Tribunal inglês, tal como NWA & Anor versus NVF & avós [2021] EWHC 2666 (Comunicação). Outras jurisdições, Contudo, têm opiniões divergentes sobre este assunto.
Independentemente, a intenção das partes provavelmente será considerada ao decidir se os requisitos pré-arbitrais são obrigatórios. Se for evidente a partir da intenção das partes que não haverá qualquer autoridade constituída antes que as condições sejam cumpridas, requisitos podem ser vistos como “jurisdicionais”.[7] De outra forma, é mais provável que sejam considerados uma questão de “admissibilidade”.
A incerteza na caracterização da obrigatoriedade dos requisitos pré-arbitrais impacta nas consequências do descumprimento, que pode levar a uma sanção, suspensão do processo, ou a rejeição de uma reivindicação.[8] Se os requisitos pré-arbitrais forem considerados de natureza jurisdicional, Contudo, o desrespeito dos requisitos pré-arbitrais também pode pôr em causa a aplicabilidade de uma sentença arbitral que eventualmente seja proferida.
Conclusão
A natureza obrigatória dos requisitos pré-arbitrais depende em grande parte da redação precisa da cláusula, a intenção das partes, e a jurisdição em questão. Assim sendo, as partes devem redigir com clareza, plenamente consciente das implicações da frase escolhida. Ao fazê-lo, eles garantem não apenas a validade dos seus acordos, mas também estabelecem um caminho claro para qualquer potencial resolução de disputas.
[1] D. Caron, S. schill, UMA. Cohen Sad, E. Triantafilou, Praticando a Virtude na Arbitragem Internacional, Capítulo 14, G. Nascermos, M. Cético, Requisitos processuais pré-arbitragem ‘Um pântano sombrio’, (imprensa da Universidade de Oxford, 2015), p. 227.
[2] G. Nascermos, Arbitragem Comercial Internacional (3ed., 2021), Capítulo 5, p. 916.
[3] D. Jiménez Figueres, Cláusulas de resolução de disputas em vários níveis na arbitragem da ICC (2003), p. 3.
[4] D. Caron, S. schill, UMA. Cohen Sad, E. Triantafilou, Praticando a Virtude na Arbitragem Internacional, Capítulo 14, G. Nascermos, M. Cético, Requisitos processuais pré-arbitragem ‘Um pântano sombrio’, (imprensa da Universidade de Oxford, 2015), p. 238.
[5] G. Nascermos, Arbitragem Comercial Internacional (3ed., 2021), Capítulo 5, p. 919
[6] D. Caron, S. schill, UMA. Cohen Sad, E. Triantafilou, Praticando a Virtude na Arbitragem Internacional, Capítulo 14, G. Nascermos, M. Cético, Requisitos processuais pré-arbitragem ‘Um pântano sombrio’, (imprensa da Universidade de Oxford, 2015), p. 243.
[7] D. Caron, S. schill, UMA. Cohen Sad, E. Triantafilou, Praticando a Virtude na Arbitragem Internacional, Capítulo 14, G. Nascermos, M. Cético, Requisitos processuais pré-arbitragem ‘Um pântano sombrio’, (imprensa da Universidade de Oxford, 2015), p. 246.
[8] K. Howard, Descumprimento do requisito pré-arbitragem para mediar uma questão de admissibilidade, não jurisdição (2021).