Em recente decisão, C v D [2022] HKCA 729, o Tribunal de Recurso de Hong Kong considerou que as pré-condições para a arbitragem são uma questão de admissibilidade, em vez de jurisdição. Conseqüentemente, recusou-se a anular uma sentença arbitral parcial por incompetência. Cláusulas de arbitragem multicamadas, contendo pré-condições para arbitragem, como períodos de reflexão obrigatórios, mediação ou negociações amigáveis, são frequentemente usados na prática. o C v D decisão fornece clareza bem-vinda de que a jurisdição de um tribunal arbitral sediado em Hong Kong normalmente será mantida, mesmo quando houver dúvidas sobre o cumprimento de uma pré-condição para a arbitragem. Esta decisão também está perfeitamente alinhada com o abordagem recentemente adoptada pelos tribunais ingleses relativamente às cláusulas de agravamento em Serra Leoa [2021] EWHC 286.
fundo
Contrato em questão: Em dezembro 2011, A empresa C e a empresa D celebraram um Acordo de Cooperação para o desenvolvimento, construção e implantação de um satélite, regido pela lei de Hong Kong.
Cláusula compromissória: O Acordo de Cooperação continha uma cláusula de resolução de disputas em vários níveis que previa que as Partes “deve” primeira tentativa de resolver qualquer disputa de boa fé por meio de negociação. The clause then provided that either Party “pode", mediante notificação por escrito ao outro, ter tais disputas encaminhadas aos Diretores Executivos ("CEOs") das Partes para resolução. Finalmente, se a disputa não puder ser resolvida dentro 60 dias de pedido de uma parte por escrito para negociação, isto "deve" ser encaminhado à arbitragem no Centro Internacional de Arbitragem de Hong Kong, de acordo com o Regras de Arbitragem da UNCITRAL em vigor no momento.
Disputa: Em dezembro 2018, o CEO da empresa D enviou uma carta aos diretores da empresa C, alegando que a empresa C estava em violação repúdio do Acordo de Cooperação, seguido por uma proposta de solução amigável. A empresa C respondeu à carta, apenas afirmando que o assunto deve ser endereçado ao CEO da empresa C, e não para os diretores. Não havia mais correspondência de D, e nenhuma das partes encaminhou a disputa para os CEOs para resolução.
Arbitragem: Em abril 2019, D iniciou a arbitragem. Empresa C contestada, entre outros, a jurisdição do tribunal arbitral constituído, com o fundamento de que a disputa não havia sido encaminhada aos CEOs para resolução e, assim sendo, as festas’ pré-condição acordada para a arbitragem foi, de acordo com C, não cumprido.
Jurisdição de manutenção de sentença parcial: Em abril 2020, em Prêmio Parcial, o tribunal arbitral manteve sua jurisdição, sustentando que a referência da disputa aos CEOs foi “opcional"e que a única pré-condição obrigatória foi que 60 dias teve que passar a partir de um pedido de um partido por escrito para negociação, que tinha sido cumprido por D por sua carta de dezembro. O tribunal, então, foi em frente para conceder D indenização por quebra de contrato de C.
Tribunal de Primeira Instância de Hong Kong defendendo jurisdição do Tribunal: Subseqüentemente, C tentou anular a Sentença Parcial do tribunal em um pedido aos tribunais de Hong Kong, por falta de jurisdição. A aplicação de reserva foi trazida sob Seção 81 do Portaria de Arbitragem de Hong Kong, que espelha artigo 34 do Lei Modelo UNCITRAL, e estabelece exaustivamente as bases em que um tribunal pode deixar de lado uma sentença arbitral. Em uma decisão habilmente redigida, C v D [2021] HKCFI 1474, o Tribunal de Primeira Instância de Hong Kong considerou que a objeção de C é "um indo para a admissibilidade da reivindicação", em vez da jurisdição do tribunal arbitral (para. 53). Assim sendo, rejeitou o pedido da empresa C para anular o Prêmio Parcial do tribunal. Ao chegar à sua decisão, o Tribunal de Primeira Instância de Hong Kong examinou como a distinção entre jurisdição e admissibilidade foi tratada em trabalhos acadêmicos (mais. 30-36), incluindo por Mills, Nascido e Paulsson, e em decisões judiciais em Cingapura (outro Lei modelo jurisdição, como Hong Kong), Reino Unido e Estados Unidos (mais. 37-42).
Apelar: em agosto 2021, empresa C, em seguida, recorreu da decisão do tribunal inferior. Uma licença de apelação foi concedida, como a decisão levantou uma questão de significância geral para a lei de arbitragem em Hong Kong.
Decisão do Tribunal de Apelação
Em outra decisão bem fundamentada, o Tribunal de Apelação de Hong Kong considerou apropriadamente que se as pré-condições para a arbitragem são cumpridas “é uma questão intrinsecamente adequada para determinação por um tribunal arbitral, e é melhor decidida por um tribunal arbitral para dar efeito à suposta intenção das partes de obter uma rápida, adjudicação eficiente e privada de sua disputa por árbitros escolhidos por eles em razão de sua neutralidade e competência" (C v D [2022] HKCA 729, para. 63).
Empresa C reivindicada, entre outros, que o Lei Modelo UNCITRAL made no distinction between “admissibilidade"E"jurisdição", então esta distinção não deve ser reconhecida em Hong Kong (C v D [2022] HKCA 729, para. 26).
O Tribunal de Recurso não foi convencido por este argumento: considerou que existe um corpo substancial de jurisprudência no Reino Unido, Cingapura, Austrália, Estados Unidos e Hong Kong (C v D [2022] HKCA 729, mais. 29-41), assim como a escrita acadêmica (para. 42), que apóia o estabelecimento de uma distinção entre jurisdição e admissibilidade para fins de determinar se uma sentença arbitral está sujeita a de novo revisão pelo tribunal ao abrigo do Lei Modelo UNCITRAL, e a opinião de que o não cumprimento das condições processuais pré-arbitragem, como a exigência de se envolver em negociações anteriores, vai para a admissibilidade do pedido, em vez da jurisdição do tribunal (para. 43).
A empresa C também alegou que sua contestação foi, em qualquer evento, natureza jurisdicional (C v D [2022] HKCA 729, mais. 26 e 52).
O Tribunal de Recurso também não se convenceu com este argumento: considerou que se trata de um “simplificação excessiva” para dizer que quando uma referência à arbitragem está sujeita a alguma condição precedente, a decisão de um tribunal sobre se essa condição precedente foi cumprida deve necessariamente ser uma decisão jurisdicional, ou um que está aberto a revisão judicial (C v D [2022] HKCA 729, para. 57). O tribunal notou habilmente que a questão apropriada aqui é se as partes pretendiam que a questão do cumprimento da condição precedente fosse determinada pelo tribunal arbitral (para. 57).
Para responder a esta pergunta, o tribunal de Hong Kong referiu-se então à histórica decisão inglesa Fiona Trust [2010] EWHC 3199, em que Lord Hoffmann sustentou que existe uma presunção que festas, como empresários racionais, são susceptíveis de ter pretendido que qualquer disputa decorrente de seu relacionamento seja decidida pelo mesmo tribunal. A presunção permanece ilidível, mas somente se a linguagem da cláusula compromissória deixar claro que certas questões deveriam ser excluídas da jurisdição do árbitro (C v D [2022] HKCA 729, para. 62).
adequadamente, o tribunal de Hong Kong considerou que, no caso antes, a cláusula compromissória deve ser interpretada de acordo com essa presunção, isto é, que tudo importa, incluindo disputas sobre se as pré-condições para a arbitragem são atendidas, deve ser resolvido conclusivamente pelo próprio tribunal arbitral (C v D [2022] HKCA 729, para. 63).
Com base no acima, o tribunal de Hong Kong rejeitou todos os argumentos de C e concordou com o Tribunal de Primeira Instância que o Prêmio Parcial não estava sujeito a revisão judicial.
Implicações Práticas
As implicações práticas do C v D decisão do Tribunal de Apelação de Hong Kong são bastante significativo.
Ao decidir que as pré-condições à arbitragem são uma questão de admissibilidade, em vez de jurisdição, as partes resistentes em arbitragens sediadas em Hong Kong agora terão dificuldade em contestar a jurisdição de um tribunal arbitral com base no fato de que uma pré-condição para a arbitragem não foi atendida. Em outros termos, um tribunal com sede em Hong Kong terá a palavra final sobre se as pré-condições para a arbitragem são cumpridas, e esta decisão não estará sujeita a de novo revisão pelos tribunais nacionais.
Não obstante, a decisão não deve ser interpretada como minando a importância das pré-condições para a arbitragem. As Partes devem continuar a garantir que cumprem todas as pré-condições acordadas antes de iniciar a arbitragem. Se tais pré-condições não forem atendidas, o tribunal arbitral tem o poder de impor sanções, como ordens de custo adversas na parte não-conforme. Cabe também ao tribunal decidir como lidar com uma situação em que uma pré-condição para a arbitragem não seja atendida: o tribunal pode suspender o procedimento arbitral até que a pré-condição seja cumprida, mas poderia adotar uma abordagem mais radical e descartar as reivindicações como prematuras, significando que a parte teria então que iniciar uma nova arbitragem, uma vez que a pré-condição é satisfeita, garantindo perda de tempo e custos.
De uma perspectiva global, a decisão também é considerada a autoridade mais alta proveniente de um Lei Modelo UNCITRAL jurisdição sobre a questão das condições prévias à arbitragem, dar uma resposta definitiva ao debate de admissibilidade ou jurisdição.
Esta decisão também reafirma a postura pró-arbitragem em Hong Kong e promove a eficiência geral da arbitragem, como uma solução única, evitando contestações jurisdicionais dispendiosas e demoradas perante os tribunais nacionais.
* * *
o C v D A decisão do Tribunal de Apelação de Hong Kong oferece certeza e clareza bem-vindas no debate frequentemente litigioso sobre admissibilidade ou jurisdição e o crescente reconhecimento de que o não cumprimento das pré-condições para a arbitragem é uma questão de admissibilidade, que deixa intacta a jurisdição do tribunal arbitral.