Defesas baseadas em alegadas atividades relacionadas à corrupção por parte dos investidores tornaram-se populares pelos Estados na arbitragem de investimentos. Dada a seriedade de tais acusações, uma das tarefas mais importantes para os tribunais arbitrais é, sem dúvida, resolver as defesas legítimas baseadas em fatos bem estabelecidos de corrupção de insinuações infundadas. Portanto, a abordagem adotada pelos tribunais arbitrais em relação ao padrão de prova é de suma importância.

Recentemente, o padrão de prova a ser aplicado foi analisado em uma sentença proferida no Lao Holdings v. Laos[1] caso por um tribunal arbitral composto por Ian Binnie (Cadeira), Bernard Hanotiau (nomeado pelo requerente) e Brigitte Stern (indicado pelo Demandado).

Uma arbitragem PCA paralela foi iniciada pela Sanum Investments Limited sob as Regras da UNCITRAL e o BIT China-Laos.[2] Esse caso foi julgado por um tribunal arbitral composto por Andrés Rigo Sureda (Cadeira), Bernard Hanotiau (nomeado pelo requerente) e a professora Brigitte Stern (indicado pelo Demandado). Embora os tribunais tenham tomado decisões semelhantes, os procedimentos foram submetidos a audiências conjuntas e os tribunais referem-se aos reclamantes no plural, pois os casos foram factualmente misturados, embora não consolidado.[3]

As descobertas no Lao Holdings v. Laos prêmio será discutido nos parágrafos seguintes.

Antecedentes factuais de Lao Holdings v. Laos

A arbitragem dizia respeito a um investimento feito no setor de jogos no Laos, ou seja, o Savan Vegas Hotel, Complexo de cassinos em Savannakhet Province, e três clubes de caça-níqueis. Foi criado por dois EUA. nacionais, John Baldwin e Shawn Scott, e canalizado através de duas empresas constituídas respectivamente nas Antilhas Holandesas (Lao Holdings N.V.) e em Macau (Sanum Investments Limited).

As atividades comerciais foram realizadas em colaboração com uma entidade local denominada ST Holdings. Acusando políticos locais de interferir em seu relacionamento com o parceiro local, que se deteriorou consideravelmente com o tempo, na tentativa de expulsar a Lao Holdings do país, o Reclamante iniciou um processo de arbitragem do ICSID contra o Laos sob o BIT Holanda-Laos.

Defesa contra a corrupção levantada pelo Laos e pelas posições das partes em relação ao padrão de prova

Uma das principais defesas do Laos consistia no argumento de que o tribunal deveria "negar provimento a todas as reivindicações devido às atividades ilegais nas quais os reclamantes supostamente se envolveram, incluindo suborno, peculato e lavagem de dinheiro"[4] durante a criação do investimento e seu desempenho.

Quanto ao ônus da prova, as Partes concordaram que estabeleceu com o Demandado.

Contudo, eles discordaram fortemente do padrão de tal prova, "isto é, se um balanço de probabilidades é suficiente ou se a corrupção deve ser estabelecida com o padrão mais exigente de 'evidência clara e convincente' de corrupção."[5]

Segundo o entrevistado, como é geralmente difícil estabelecer corrupção, uma vez que “as partes nessas transações geralmente têm o cuidado de não deixar nenhum papel ou outra evidência direta ou documental",[6] o padrão de prova deve basear-se em evidências circunstanciais, isto é, as chamadas "bandeiras vermelhas", exigindo "os supostos autores a fornecer uma explicação exculpatória de conduta suspeita."[7] O Demandado baseou sua posição no Metal-Tech. Usbequistão sentença pela qual o tribunal arbitral considerou uma série de bandeiras vermelhas ao avaliar alegações de corrupção:

"(1) um consultor tem falta de experiência no setor; (2) não residência de um consultor no país onde o cliente ou o projeto está localizado; (3) presença comercial significativa do consultor no país; (4) um consultor solicita pagamentos "urgentes" ou comissões extraordinariamente altas; (5) um consultor solicita que os pagamentos sejam pagos em dinheiro, uso de um veículo corporativo, como patrimônio líquido, ou ser pago em um país terceiro, para uma conta bancária numerada, ou para outra pessoa ou entidade; (6) um consultor tem um relacionamento pessoal / profissional próximo com o governo ou clientes que pode influenciar indevidamente a decisão do cliente ".[8]

O Requerente, por outro lado, considerou que o padrão de prova em relação à corrupção deve ser uma das 'evidências claras e convincentes', exigindo o estabelecimento de "fatos substanciais, não meras inferências."[9] Referiu, entre outros, às conclusões do tribunal arbitral no Siag v. Egito caso, "O Tribunal aceita que o padrão de prova aplicável seja superior ao saldo de probabilidades, mas inferior a qualquer dúvida razoável. O termo preferido pelos reclamantes é "evidência clara e convincente". O Tribunal concorda com esse teste."[10]

Análise do Tribunal Arbitral

Ao avaliar o padrão relevante de prova no contexto de suposta corrupção, o tribunal arbitral adotou uma abordagem bastante pragmática, refletindo “a proposição de que quanto mais grave a carga, quanto mais confiança deve haver nas evidências invocadas."[11]

Ele afirmou que não há necessidade de “evidência clara e convincente de todos os elementos de todas as alegações de corrupção, mas as evidências claras e convincentes que existem devem apontar claramente para a corrupção. Portanto, é necessário avaliar quais elementos do suposto ato de corrupção foram estabelecidos por evidências claras e convincentes, e quais elementos são deixados com inferência razoável, e em geral, se o suposto ato de corrupção é estabelecido com um padrão mais alto que o saldo de probabilidades, mas menor que o padrão criminal, além de qualquer dúvida razoável, embora, é claro, provas além de uma dúvida razoável sejam conclusivas."

Finalmente, o tribunal decidiu que falta evidência clara e convincente no presente caso. além do que, além do mais, o tribunal achou "perturbador"Que nenhuma acusação, muito menos investigação, havia sido iniciado no Laos contra as pessoas que supostamente haviam participado de atividades contaminadas pela corrupção.

Contudo, o tribunal arbitral foi ainda mais longe em sua análise em relação a uma alegação específica - um número de empréstimos de quantias consideráveis ​​alocados por Mr. Baldwin para uma das testemunhas. Embora o tribunal tenha rejeitado a defesa relacionada à corrupção de que o dinheiro pago à testemunha serviria de suborno a funcionários do governo por não ser comprovado sob o teste de evidência claro e convincente, considerou que, sob o padrão mais baixo de equilíbrio de probabilidades, conduta ilegal foi estabelecida,[12] dado, entre outros, o tempo entre a alocação dos empréstimos e o "Requerente"necessidade urgente de intervenção do governo em seu nome em momentos críticos de seus negócios”.[13]

Também sustentou que o pagamento à testemunha foi feito na tentativa de “garantir sua lealdade e evitá-la depor em nome do governo, obstruindo assim a justiça."[14] Essas constatações foram posteriormente utilizadas na avaliação do tribunal da suposta violação, pelo demandado, do princípio justo e eqüitativo., e nomeadamente "a boa-fé do requerente e a legitimidade das supostas expectativas legítimas do requerente”.[15]

Finalmente, o tribunal fez uma declaração interessante sobre o princípio da boa fé. Ele afirmou que "o início de alguns investimentos de má-fé dos reclamantes e o desempenho de outros acordos de investimento de má-fé (conforme detalhado acima) e a tentativa do Sr.. A Baldwin de comprometer a integridade dessa arbitragem através de um incentivo à Senhora Sengkeo para não testemunhar fornece razões adicionais para negar ao Requerente LHNV ​​o benefício da proteção do Tratado."[16]

Esta declaração foi feita depois que o tribunal rejeitou todas as reivindicações com base na falta de evidências factuais. O próprio tribunal apresenta sua posição afirmando que “o tribunal já rejeitou as alegações dos demandantes”.[17] Contudo, não está claro da posição do tribunal se, as alegações foram estabelecidas de fato, a má-fé do Reclamante durante toda a vida de seus investimentos e durante o processo arbitral poderia negar os benefícios da proteção do tratado. Esclarecimentos adicionais do tribunal arbitral certamente teriam sido apreciados.

Zuzana Vysudilova, Aceris Law LLC

[1] Lao Holdings N.V. v. República Democrática Popular do Laos, Caso ICSID No. ARB(DE)/12/6, Prémio, 6 agosto 2019.

[2] Sanum Investments Limited v. O governo da República Democrática Popular do Laos, Caso PCA Não. 2013-13, 6 agosto 2019.

[3] Lao Holdings N.V. v. República Democrática Popular do Laos, Caso ICSID No. ARB(DE)/12/6, Prémio, 6 agosto 2019, para. 68; Sanum Investments Limited v. O governo da República Democrática Popular do Laos, Caso PCA Não. 2013-13, 6 agosto 2019, para. 66.

[4] Lao Holdings N.V. v. República Democrática Popular do Laos, Caso ICSID No. ARB(DE)/12/6, Prémio, 6 agosto 2019, para. 88.

[5] Lao Holdings N.V. v. República Democrática Popular do Laos, Caso ICSID No. ARB(DE)/12/6, Prémio, 6 agosto 2019, para. 96.

[6] Lao Holdings N.V. v. República Democrática Popular do Laos, Caso ICSID No. ARB(DE)/12/6, Prémio, 6 agosto 2019, para. 107.

[7] Lao Holdings N.V. v. República Democrática Popular do Laos, Caso ICSID No. ARB(DE)/12/6, Prémio, 6 agosto 2019, para. 107.

[8] Metal-Tech Ltd. v. República do Usbequistão, Caso ICSID No. ARB / 10/3, Prémio, 4 Outubro 2013, para. 293.

[9] Lao Holdings N.V. v. República Democrática Popular do Laos, Caso ICSID No. ARB(DE)/12/6, Prémio, 6 agosto 2019, para. 108.

[10] Waguih Elie George Siag e Corinda Vecchi v. República Árabe do Egito, Caso ICSID No. ARB / 05/15, Prémio, 1 Junho 2009, para. 326.

[11] Lao Holdings N.V. v. República Democrática Popular do Laos, Caso ICSID No. ARB(DE)/12/6, Prémio, 6 agosto 2019, para. 110.

[12] Lao Holdings N.V. v. República Democrática Popular do Laos, Caso ICSID No. ARB(DE)/12/6, Prémio, 6 agosto 2019, para. 162.

[13] Lao Holdings N.V. v. República Democrática Popular do Laos, Caso ICSID No. ARB(DE)/12/6, Prémio, 6 agosto 2019, para. 158.

[14] Lao Holdings N.V. v. República Democrática Popular do Laos, Caso ICSID No. ARB(DE)/12/6, Prémio, 6 agosto 2019, para. 157.

[15] Lao Holdings N.V. v. República Democrática Popular do Laos, Caso ICSID No. ARB(DE)/12/6, Prémio, 6 agosto 2019, para. 162.

[16] Lao Holdings N.V. v. República Democrática Popular do Laos, Caso ICSID No. ARB(DE)/12/6, Prémio, 6 agosto 2019, para. 280.

[17] Lao Holdings N.V. v. República Democrática Popular do Laos, Caso ICSID No. ARB(DE)/12/6, Prémio, 6 agosto 2019, para. 280.