Medidas provisórias podem ser um instrumento eficaz para proteger os direitos das partes na arbitragem. Embora não haja uma definição amplamente aceita, medidas provisórias são, em termos gerais, remédios ou reparação cujo objetivo é salvaguardar os direitos das partes.
Na arbitragem internacional, as regras institucionais são geralmente omissas quanto às normas e princípios para a concessão de medidas provisórias. Não obstante, os árbitros geralmente têm ampla discrição para decidir sobre esses padrões. Ao fazê-lo, os árbitros podem consultar as leis nacionais, por exemplo, a lei da sede da arbitragem, ou a lei de execução da sentença. As regras de arbitragem e a jurisprudência arbitral também podem fornecer orientação aos árbitros (por exemplo, algumas decisões editadas pelo ICC sobre medidas provisórias estão publicamente disponíveis).
Características das medidas provisórias
Embora as características das medidas provisórias na arbitragem internacional possam variar dependendo das leis aplicáveis e regras processuais, existem alguns recursos básicos, que estão listados abaixo:
Primeiro, medidas provisórias exigem a existência de controvérsia. Em outras palavras, os pedidos de medidas provisórias pressupõem que existe um litígio e que se espera uma sentença final.
Segundo, o remédio procurado deve ser provisório ou temporário. Isso significa que a medida buscada só é necessária por um determinado período de tempo, normalmente até que o prêmio final seja entregue. Deve ser notado, Contudo, que as medidas provisórias podem assumir diferentes formas. Por exemplo, Artigo 35(4) do Regras de Arbitragem do Instituto de Arbitragem da Holanda (NAI) especifica que a decisão sobre uma medida provisória pode ser tomada na forma de despacho ou sentença, o que pode fazer a diferença, pois as sentenças são mais prováveis de serem executadas perante os tribunais nacionais:
Artigo 35 – Tutela provisória em geral
4. A decisão sobre a tutela provisória pode ser tomada na forma de uma ordem do tribunal arbitral ou na forma de uma sentença arbitral, às quais as disposições das Seções Cinco e Seis são aplicáveis. A pedido de uma parte, o tribunal arbitral, ter ouvido a outra parte ou partes, pode converter uma ordem do tribunal arbitral em uma decisão arbitral, em que deve indicar o pedido.
Terceiro, as medidas provisórias não podem exceder a medida final ou a proteção legal buscada, como o remédio provisório está subordinado ao alívio final. Na mesma veia, não haverá necessidade de medidas provisórias se a própria sentença final satisfizer os interesses das partes em jogo.
Quarto, medidas provisórias devem ser concedidas quando os direitos das partes estão em risco até, finalmente, a emissão do prêmio final. Esse risco é entendido como “urgência", que normalmente é visto como uma pré-condição para a concessão de tutela provisória.
Quinto, a natureza temporária da proteção determina que as medidas provisórias podem ser revistas e / ou modificadas antes que a sentença final seja proferida.
Requisitos para medidas provisórias em arbitragem internacional
Geralmente, para a concessão de medidas provisórias, deve haver uma forte demonstração de necessidade e urgência. Além desses dois requisitos, a legislação nacional e as regras de arbitragem raramente descrevem em detalhes os requisitos para a concessão de medidas provisórias arbitrais.
Artigo 17 Um do Lei Modelo da UNCITRAL sobre Arbitragem Comercial Internacional, Contudo, adota uma abordagem diferente. Estabelece que uma parte que busca medidas provisórias deve convencer o tribunal arbitral de que existem as seguintes condições:
- Dano irreparável;
- superando possíveis lesões a outras partes; e
- uma perspectiva razoável de sucesso com base no mérito.
As normas institucionais normalmente não contêm normas detalhadas para a concessão de medidas provisórias. Tipicamente, as regras arbitrais concederão ao árbitro(s) ampla discrição para conceder medidas provisórias, tal como "onde o tribunal julgar necessário"Ou"sob circunstâncias apropriadas". De fato, a linguagem ampla indica que medidas provisórias podem ser concedidas em uma variedade de circunstâncias. Além disso, a linguagem ampla permite o árbitro(s) para decidir sobre a questão de “necessidade", que muitas vezes é combinado com o requisito de “urgência".
Na prática, tribunais muitas vezes exigem uma demonstração de (1) dano sério ou irreparável (embora algumas autoridades exijam apenas uma demonstração de dano grave, sem exigir que a lesão seja “irreparável"); (2) urgência; e (3) sem prejulgamento dos méritos. Alguns tribunais podem exigir que o requerente estabeleça (4) uma prima facie caso sobre o mérito.
É importante notar que, na decisão de conceder uma medida provisória, os tribunais terão em mente a natureza da medida solicitada. Por exemplo, aplicações solicitando a preservação do o status quo ou a execução específica de um contrato geralmente exigirá fortes evidências de danos graves, urgência e um prima facie caso. Por outro lado, medidas provisórias com o objetivo de preservar as provas, por exemplo, são improváveis de estarem sujeitos aos mesmos critérios.
Categorias de medidas provisórias em arbitragem internacional
Uma grande variedade de medidas provisórias estão disponíveis na arbitragem internacional. Ao contrário das leis nacionais, as regras de arbitragem não especificam o tipo de medidas provisórias que podem ser concedidas. Geralmente, instituições arbitrais irão referir-se a “qualquer”Medida provisória, dando árbitro(s) ampla discrição na determinação do alívio apropriado.
Devido à natureza consensual da arbitragem, restrições podem ser impostas a certos tipos de medidas, Contudo. A este respeito, os árbitros não concederão medidas que estejam além de sua jurisdição (p.., seria improvável que os tribunais concedessem medidas provisórias após a emissão da sentença final).
Abaixo está uma lista de medidas provisórias que são comumente vistas em arbitragem internacional:
- Medidas para preservar as evidências: este tipo de medida é geralmente procurado quando há um risco de que a evidência, em que uma das partes deseja confiar, será prejudicado, destruído ou perdido. O objetivo de tal medida é proteger e facilitar o processo arbitral.
- Injunções: injunções são ordens que impedem uma parte de iniciar ou continuar uma ação que ameace o direito legal de outra ou obrigue uma parte a realizar um ato. Os árbitros podem conceder várias formas de liminares, como a transferência de mercadorias para outro lugar, permanecendo uma venda de mercadorias, configurar uma conta de garantia, etc.
- Segurança para Pagamento: este tipo de medida visa antecipar um pagamento a fim de garantir a execução da sentença final. Tal medida requer a demonstração de que o requerente tem chances razoáveis de prevalecer no mérito e, se a sentença final for concedida em seu favor, há fortes motivos para acreditar que a sentença não será executável.
- Pagamento Provisório: pagamentos provisórios visam restaurar, antes da premiação final, um direito cuja existência não é seriamente contestada. Na realidade, pagamento provisório não é uma medida provisória por si uma vez que o tribunal arbitral precisa considerar se a parte solicitante tem direito a uma certa quantia de dinheiro antes da decisão final. portanto, o pagamento provisório é antes um remédio provisório, que pode ser revogado ou alterado com a sentença final.
Medidas provisórias ordenadas por tribunais nacionais em apoio à arbitragem
Os árbitros não são as únicas autoridades habilitadas a conceder medidas provisórias relacionadas com procedimentos arbitrais. Os tribunais nacionais têm poder concorrente para conceder medidas provisórias em relação a disputas arbitrais. Em alguns casos, os tribunais nacionais são a única opção realista para medidas provisórias, como os tribunais nacionais têm poderes que vão além dos tribunais arbitrais e os tribunais arbitrais não podem ordenar medidas provisórias antes que elas existam.
Até a constituição do tribunal arbitral, claramente não há possibilidade de obter uma medida provisória dele. Apesar dos esforços de algumas instituições arbitrais para fornecer mecanismos pré-arbitrais,[1] várias instituições não oferecem tal foro para medidas provisórias. Além disso, onde a medida provisória em questão envolve terceiros, os árbitros são praticamente incapazes de fornecer alívio eficaz, porque não têm jurisdição sobre terceiros. Consequentemente, as partes que precisam de tutela urgente antes da formação do tribunal arbitral geralmente procuram a assistência dos tribunais nacionais.
Esta autoridade concorrente é prevista na maioria das legislações nacionais, na ausência de acordo em contrário. o Lei Modelo da UNCITRAL sobre Arbitragem Comercial Internacional é um exemplo representativo: O Artigo 17J estabelece que os tribunais nacionais têm o mesmo poder que os tribunais arbitrais para emitir medidas provisórias:
Artigo 17 J. Medidas provisórias ordenadas pelo tribunal
Um tribunal deve ter o mesmo poder de emitir uma medida provisória em relação aos procedimentos de arbitragem, independentemente de o seu lugar ser no território deste Estado, como tem em relação aos processos nos tribunais. O tribunal exercerá tal poder de acordo com seus próprios procedimentos, levando em consideração as características específicas da arbitragem internacional.
Na mesma veia, a Lei Suíça de Direito Internacional Privado reconhece, embora menos expressamente, a assistência de tribunais nacionais no apoio a tribunais arbitrais, salvo acordo em contrário entre as partes:
Arte. 185
Se qualquer assistência adicional por um tribunal estadual for necessária, o tribunal da sede do tribunal arbitral é competente.
Em alguns paises, as circunstâncias que permitem aos tribunais nacionais emitir medidas provisórias são limitadas. Seção 44 do 1996 Lei de Arbitragem Inglesa especifica que os tribunais ingleses estão autorizados a ordenar medidas provisórias em caso de urgência ou quando o tribunal arbitral é incapaz de agir (p.., a obtenção de provas de testemunhas, a preservação de evidências, entre outros). Se um pedido não for “urgente", o tribunal só pode conceder medidas provisórias com a permissão do tribunal ou por acordo das partes.
Com relação às regras institucionais, Artigo 28(2) do 2021 Regras de arbitragem da ICC dispõe que as partes podem recorrer a qualquer tribunal nacional competente buscando medidas provisórias antes de o caso ser transmitido ao tribunal ou “em circunstâncias apropriadas, mesmo depois disso". As Regras de Arbitragem da ICC vão além e especificam que qualquer pedido de medidas provisórias a uma autoridade judicial "não deve ser considerada uma violação ou uma renúncia à convenção de arbitragem e não deve afetar os poderes relevantes reservados ao tribunal arbitral" (Artigo 28(2)).
o 2020 Regras de Arbitragem da LCIA, por sua vez, indicam que os pedidos de medidas provisórias ou conservatórias nos tribunais nacionais são permitidos "antes da formação do Tribunal Arbitral"E"após a formação do Tribunal Arbitral, em casos excepcionais e com autorização do Tribunal Arbitral, até a premiação final" (Artigo 25.3).
A maioria das leis de arbitragem estabelece que um pedido de medidas provisórias ou provisórias perante os tribunais nacionais não equivale a uma renúncia ao direito de uma parte de arbitrar. Da mesma forma, a maioria das regras institucionais prevê que um pedido de medidas provisórias perante os tribunais nacionais não necessariamente renuncia aos direitos das partes ao abrigo de uma convenção de arbitragem, embora as partes sejam geralmente livres para excluir ordens judiciais de medidas provisórias, se assim o desejarem.