A autoridade dos tribunais arbitrais para conceder medidas provisórias ou provisórias na arbitragem internacional de investimentos é hoje incontestada e representa a prática atual[1]. este "Poder inerente"[2] dos tribunais arbitrais está incluído em vários instrumentos de arbitragem de investimentos, tal como Artigo 47 da Convenção ICSID, Artigo 39 das regras de arbitragem do ICSID, Artigo 26 das Regras de Arbitragem da UNCITRAL e Artigo 1134 do Acordo de Livre Comércio da América do Norte.

Este artigo, Contudo, não lida com a estrutura legal da capacidade dos tribunais de ordenar medidas provisórias ou com as condições a serem cumpridas para conceder diferentes tipos de medidas provisórias. Aborda a questão específica de sua conformidade pelas partes.

Medidas provisórias na arbitragem internacional de investimentos são vinculativas para as Partes

Evitar o caráter de vitória pirrica de medidas provisórias emitidas por tribunais arbitrais, é lógico que eles sejam obrigatórios para as partes. Embora esta conclusão resulte da redação de regras arbitrais não-ICSID[3], não é auto-impositivo para medidas provisórias concedidas pelos tribunais arbitrais do ICSID, uma vez que o Artigo acima mencionado 47 Convenção da ICSID declara que os tribunais têm o poder de apenas “recomendar"Tais medidas.

Contudo, Os tribunais do ICSID interpretaram esse termo da mesma maneira que o termo “ordem”. Como afirmado em Maffezini caso "wembora exista uma diferença semântica entre a palavra "recomendar", usada na Regra 39 e a palavra "ordem" usada em outras partes das Regras para descrever a capacidade do Tribunal de exigir que uma parte tome uma determinada ação, a diferença é mais aparente do que real. Deve-se notar que o texto em espanhol dessa regra também usa a palavra 'dictación'. O Tribunal não acredita que as partes da Convenção pretendam criar uma diferença substancial no efeito dessas duas palavras.. A autoridade do Tribunal para decidir sobre medidas provisórias não é menos vinculativa que a de uma sentença final. adequadamente, para os fins deste pedido, o Tribunal considera que a palavra "recomendar" tem valor equivalente à palavra "ordem"."[4]

Medidas provisórias na arbitragem internacional de investimentos não são auto-executáveis

Não obstante a sua força vinculativa, Note-se que as medidas provisórias não são auto-executáveis. Isso se deve ao fato de os tribunais arbitrais não disporem de Império, isto é, poder coercivo, que os distinguia de seus juízes estaduais.[5] Em outras palavras, sua aplicação depende da boa vontade das partes.

Ausência de boa vontade, o objetivo das medidas provisórias poderia, portanto, ser aniquilado, se as partes decidirem não executá-las espontaneamente.

Poderes dos tribunais arbitrais para fazer com que as partes cumpram medidas provisórias na arbitragem internacional de investimentos

Tribunais arbitrais eliminam, Contudo, de várias ferramentas processuais que lhes permitem forçar as partes a cumprirem medidas provisórias na arbitragem internacional de investimentos. Essas ferramentas variam de acordo com a medida solicitada.

Entre ferramentas básicas, nós podemos citar:

• Inferências adversas

Essa ferramenta é usada pelos tribunais arbitrais para repreender o comportamento não cooperativo das partes durante a fase de produção de documentos dos procedimentos arbitrais[6].

• Danos adicionais

Caso o não respeito das medidas provisórias leve ao agravamento dos danos, tribunais arbitrais podem alocar danos adicionais. Por exemplo, no Chevron Caso, o tribunal convidou o Estado recalcitrante "mostrar causa (…) por que o Respondente não deve agora compensar o Primeiro Requerente por qualquer dano causado pelas violações do Primeiro e Segundo Prêmios Provisórios do Respondente."[7]

Zuzana Vysúdilová, Aceris Law SARL

[1] Vejo P.D. FRIEDLAND, Medidas Provisórias e Arbitragem do ICSID, Arbitragem Internacional, Vol.. 2, 1986, pp. 335-357; R. BISMUTO, Anatomia da lei e prática de medidas provisórias de proteção na arbitragem internacional de investimentos, Revista de Arbitragem Internacional 26(6), 2009, pp. 773-821; eu. BENTO, "Capítulo 13: Mapeando o Código Genético de Medidas Provisórias: Características e Desenvolvimentos Recentes ”, em C. machadinha, Convenção ICSID após 50 Anos: Problemas não resolvidos, Kluwer Law International, 2016, pp. 363-384; UMA. ANTONIETTI, G. KAUFMANN-KOHLER, “Alívio provisório nos acordos internacionais de investimento”, em K. Yannaca-Small (Ed.), Arbitragem sob acordos internacionais de investimento: Uma análise dos principais procedimentos, Questões jurisdicionais e substantivas, imprensa da Universidade de Oxford 2010, pp. 507-550; P. KARRER, Medidas provisórias emitidas pelos tribunais arbitrais e pelos tribunais: Menos Teoria, Por favor, Arbitragem Internacional e Tribunais Nacionais, Série de Congressos ICCA n ° 10, 2010; D. SAROOSHI, Medidas Provisórias e Arbitragem do Tratado de Investimento, Arbitragem Internacional, Vol.. 29, N ° 3, 2013, pp. 361-379.

[2] UMA. IDIOMA, Medidas Provisórias em Arbitragem Comercial Internacional, 2005, pp. 55-57.

[3] Para Regras de Arbitragem da UNCITRAL, Vejo Chevron Corporation & Texaco Petroleum Company v. Equador, Caso PCA Não. 2009-23, Quarto Prêmio Interino em Medidas Provisórias, 7 fevereiro 2013, mais. 77-82.

[4]Emilio Maffezini v. Espanha, Processo ICSID n ° ARB / 97/7, Decisão sobre medidas provisórias, 28 Outubro 1999, para. 9. Veja também Tokios Tokelés v. Ucrânia, Caso ICSID. Não. ARB / 02/18, Ordem processual Não. 1, 1 Julho 2003, para. 3; Cidade Oriente Ltd. v. República do Equador e Companhia Estatal de Petróleo do Equador (Petroecuador), Caso ICSID No. ARB / 06/21, Decisão sobre medidas provisórias, novembro 19, 2007, para. 52.

[5] Vejo CH. JARROSSON, "Reflexões sobre o Imperium", em Estudos oferecidos a Pierre Bellet, Litec, pp. 245-279.

[6] Vejo J. K. SHARPE, Desenhando Inferências Adversas da Não Produção de Evidências, 22 Arbitragem Internacional, 2006, pp. 549-570.

[7] Chevron Corporation & Texaco Petroleum Company v. Equador, Caso PCA Não. 2009-23, Quarto Prêmio Interino em Medidas Provisórias, 7 fevereiro 2013, para. 81.