Medidas Provisórias Através das Lentes da Decisão da CIJ na África do Sul v.. Israel

As medidas provisórias são um recurso temporário concedido pelos tribunais em circunstâncias excepcionais. As medidas provisórias visam preservar os respectivos direitos das partes enquanto se aguarda a decisão do órgão jurisdicional.[1] Embora seja geralmente aceito que medidas provisórias podem ser concedidas em arbitragens internacionais, como antes da CIJ, as circunstâncias em que a parte que requer a medida preliminar deve provar ao tribunal ou tribunal podem diferir dependendo das regras processuais aplicáveis. Medidas Provisórias Internacionais

Regras que regem medidas preliminares

A concessão de medidas provisórias é geralmente aceita como um poder dos tribunais arbitrais. O Direito Internacional Privado Suíço estipula que:

A menos que as partes tenham acordado de outra forma, o tribunal arbitral pode, a pedido de uma parte, ordenar medidas provisórias ou medidas conservadoras.[2]

similarmente, as disposições do Código de Processo Civil austríaco relevantes para a arbitragem internacional estabelecem que:

Salvo acordo em contrário entre as partes, o tribunal arbitral pode, mediante solicitação de uma parte e após ouvir a outra parte, ordenar contra a outra parte as medidas provisórias ou cautelares que considere necessárias em relação ao objeto em disputa, se a execução da reivindicação for de outra forma frustrada ou significativamente impedida, ou havia risco de danos irreparáveis. O tribunal arbitral poderá solicitar a qualquer parte que forneça garantia adequada em relação a tal medida.[3]

As disposições da Lei Sueca de Arbitragem também reconhecem o poder de um tribunal arbitral para conceder medidas provisórias:

A menos que as partes tenham acordado de outra forma, os árbitros poderão, a pedido de uma parte, decida isso, durante o processo, a parte contrária deve tomar uma certa medida provisória para garantir a reivindicação que será julgada pelos árbitros. Os árbitros podem prescrever que a parte que solicita a medida provisória deve fornecer garantia razoável pelos danos que possam ser incorridos pela parte contrária como resultado da medida provisória.[4]

Esta posição também pode ser encontrada em regras processuais, incluindo as Regras de Arbitragem da LCIA 2000,[5] e a 2018 Regras de Arbitragem DIS, que estipula que:

A menos que as partes tenham acordado de outra forma, o tribunal arbitral pode, a pedido de uma parte, ordenar medidas provisórias ou conservatórias, e pode alterar, suspender ou revogar qualquer medida desse tipo. O tribunal arbitral transmitirá o pedido à outra parte para comentários. O tribunal arbitral poderá solicitar a qualquer parte que forneça garantia adequada em relação a tais medidas.[6]

As leis processuais nacionais e as regras institucionais geralmente aceitam o poder dos tribunais arbitrais de conceder medidas provisórias. Contudo, embora estas disposições concedam aos tribunais o poder de ordenar medidas provisórias, eles não especificam em que circunstâncias tais medidas devem ser ordenadas. Isso pode ser inferido da jurisprudência internacional, em particular, a jurisprudência do Tribunal Internacional de Justiça (CIJ).

Jurisprudência da CIJ sobre Medidas Provisórias

O direito da CIJ de ordenar medidas provisórias é explicitamente reconhecido pelo Artigo 41 do Estatuto da CIJ.[7] Isso diz:

Medidas Provisórias TIJ

Embora o artigo 41 não especifica as circunstâncias excepcionais exigidas, O tribunal, interpretando as disposições do artigo 41 do Estatuto, estabeleceu os seguintes requisitos:

Prima facie jurisdição sobre o mérito. A Corte afirmou que está proibida de conceder medidas preliminares a menos que “as disposições invocadas pelo Requerente aparecem, prima facie, fornecer uma base sobre a qual a jurisdição do Tribunal possa ser fundada".[8]
Plausibilidade de direitos. O Tribunal declarou que o direito que o requerente deseja preservar deve ser um “direita[] qual [é] objecto de litígio em processos judiciais".[9]
Risco de preconceito irreparável e urgência. A Corte indicou que as medidas provisórias são “só se justifica se houver urgência, no sentido de que é provável que sejam tomadas medidas prejudiciais aos direitos de qualquer uma das partes antes de ser tomada a decisão final".[10]

África do Sul x. Israel

A CIJ aplicou recentemente estes requisitos em África do Sul x. Israel. Na sua análise de prima facie jurisdição, a CIJ confirmou que só poderá indicar medidas provisórias se concluir prima facie jurisdição. A África do Sul argumentou que a base da jurisdição da CIJ reside no Artigo IX da Convenção sobre Genocídio, que subordina a competência do Tribunal à existência de um litígio relativo à interpretação, inscrição, ou cumprimento da Convenção.[11] O Tribunal concluiu pela existência de um litígio no facto de a África do Sul ter emitido declarações públicas expressando a sua opinião sobre as acções de Israel, incluindo a sua violação da Convenção do Genocídio, que Israel contestou.[12]

A CIJ também analisou a plausibilidade dos direitos que a África do Sul quer preservar. Como a jurisdição do Tribunal se baseia na Convenção sobre Genocídio, a CIJ lembrou que, nos termos do Artigo I da Convenção, todos os Estados se comprometeram a prevenir e punir o crime de genocídio. A Corte reconheceu a correlação entre os direitos dos membros de grupos protegidos pela Convenção, as obrigações que incumbem aos Estados Partes, e o direito de qualquer Estado Parte de procurar o cumprimento da Convenção por outro Estado Parte. Com base em informações de agências da ONU, bem como autoridades israelenses, o Tribunal concluiu que “pelo menos alguns dos direitos reivindicados pela África do Sul e para os quais procura protecção são plausíveis."[13]

Sobre o risco de preconceito irreparável e urgência, o TIJ considerou que a população civil na Faixa de Gaza continua altamente vulnerável e recordou que as ações de Israel resultaram em dezenas de milhares de mortos e feridos. Além disso, o Tribunal observou que o Presidente de Israel anunciou que a guerra iria durar muitos mais longos meses. portanto, a CIJ considerou que havia urgência, no sentido de que existia um risco real e iminente de que um prejuízo irreparável fosse causado antes da sua decisão final.[14] portanto, o Tribunal indicou muitos, mas nem todos, das medidas preliminares solicitadas pela África do Sul.[15]

Resumo

Embora o direito de um tribunal ou tribunal conceder medidas provisórias seja universalmente reconhecido, seus requisitos não são aplicados universalmente. A jurisprudência da CIJ estabeleceu que um requerente precisa demonstrar prima facie jurisdição, a plausibilidade de seus direitos, e risco de prejuízo irreparável e urgência para o Tribunal indicar medidas preliminares, conforme sublinhado no despacho do Tribunal em África do Sul x. Israel.