As medidas provisórias são um recurso temporário concedido pelos tribunais em circunstâncias excepcionais. As medidas provisórias visam preservar os respectivos direitos das partes enquanto se aguarda a decisão do órgão jurisdicional.[1] Embora seja geralmente aceito que medidas provisórias podem ser concedidas em arbitragens internacionais, como antes da CIJ, as circunstâncias em que a parte que requer a medida preliminar deve provar ao tribunal ou tribunal podem diferir dependendo das regras processuais aplicáveis.
Regras que regem medidas preliminares
A concessão de medidas provisórias é geralmente aceita como um poder dos tribunais arbitrais. O Direito Internacional Privado Suíço estipula que:
A menos que as partes tenham acordado de outra forma, o tribunal arbitral pode, a pedido de uma parte, ordenar medidas provisórias ou medidas conservadoras.[2]
similarmente, as disposições do Código de Processo Civil austríaco relevantes para a arbitragem internacional estabelecem que:
Salvo acordo em contrário entre as partes, o tribunal arbitral pode, mediante solicitação de uma parte e após ouvir a outra parte, ordenar contra a outra parte as medidas provisórias ou cautelares que considere necessárias em relação ao objeto em disputa, se a execução da reivindicação for de outra forma frustrada ou significativamente impedida, ou havia risco de danos irreparáveis. O tribunal arbitral poderá solicitar a qualquer parte que forneça garantia adequada em relação a tal medida.[3]
As disposições da Lei Sueca de Arbitragem também reconhecem o poder de um tribunal arbitral para conceder medidas provisórias:
A menos que as partes tenham acordado de outra forma, os árbitros poderão, a pedido de uma parte, decida isso, durante o processo, a parte contrária deve tomar uma certa medida provisória para garantir a reivindicação que será julgada pelos árbitros. Os árbitros podem prescrever que a parte que solicita a medida provisória deve fornecer garantia razoável pelos danos que possam ser incorridos pela parte contrária como resultado da medida provisória.[4]
Esta posição também pode ser encontrada em regras processuais, incluindo as Regras de Arbitragem da LCIA 2000,[5] e a 2018 Regras de Arbitragem DIS, que estipula que:
A menos que as partes tenham acordado de outra forma, o tribunal arbitral pode, a pedido de uma parte, ordenar medidas provisórias ou conservatórias, e pode alterar, suspender ou revogar qualquer medida desse tipo. O tribunal arbitral transmitirá o pedido à outra parte para comentários. O tribunal arbitral poderá solicitar a qualquer parte que forneça garantia adequada em relação a tais medidas.[6]
As leis processuais nacionais e as regras institucionais geralmente aceitam o poder dos tribunais arbitrais de conceder medidas provisórias. Contudo, embora estas disposições concedam aos tribunais o poder de ordenar medidas provisórias, eles não especificam em que circunstâncias tais medidas devem ser ordenadas. Isso pode ser inferido da jurisprudência internacional, em particular, a jurisprudência do Tribunal Internacional de Justiça (CIJ).
Jurisprudência da CIJ sobre Medidas Provisórias
O direito da CIJ de ordenar medidas provisórias é explicitamente reconhecido pelo Artigo 41 do Estatuto da CIJ.[7] Isso diz:
Embora o artigo 41 não especifica as circunstâncias excepcionais exigidas, O tribunal, interpretando as disposições do artigo 41 do Estatuto, estabeleceu os seguintes requisitos:
- Prima facie jurisdição sobre o mérito. A Corte afirmou que está proibida de conceder medidas preliminares a menos que “as disposições invocadas pelo Requerente aparecem, prima facie, fornecer uma base sobre a qual a jurisdição do Tribunal possa ser fundada".[8]
- Plausibilidade de direitos. O Tribunal declarou que o direito que o requerente deseja preservar deve ser um “direita[] qual [é] objecto de litígio em processos judiciais".[9]
- Risco de preconceito irreparável e urgência. A Corte indicou que as medidas provisórias são “só se justifica se houver urgência, no sentido de que é provável que sejam tomadas medidas prejudiciais aos direitos de qualquer uma das partes antes de ser tomada a decisão final".[10]
África do Sul x. Israel
A CIJ aplicou recentemente estes requisitos em África do Sul x. Israel. Na sua análise de prima facie jurisdição, a CIJ confirmou que só poderá indicar medidas provisórias se concluir prima facie jurisdição. A África do Sul argumentou que a base da jurisdição da CIJ reside no Artigo IX da Convenção sobre Genocídio, que subordina a competência do Tribunal à existência de um litígio relativo à interpretação, inscrição, ou cumprimento da Convenção.[11] O Tribunal concluiu pela existência de um litígio no facto de a África do Sul ter emitido declarações públicas expressando a sua opinião sobre as acções de Israel, incluindo a sua violação da Convenção do Genocídio, que Israel contestou.[12]
A CIJ também analisou a plausibilidade dos direitos que a África do Sul quer preservar. Como a jurisdição do Tribunal se baseia na Convenção sobre Genocídio, a CIJ lembrou que, nos termos do Artigo I da Convenção, todos os Estados se comprometeram a prevenir e punir o crime de genocídio. A Corte reconheceu a correlação entre os direitos dos membros de grupos protegidos pela Convenção, as obrigações que incumbem aos Estados Partes, e o direito de qualquer Estado Parte de procurar o cumprimento da Convenção por outro Estado Parte. Com base em informações de agências da ONU, bem como autoridades israelenses, o Tribunal concluiu que “pelo menos alguns dos direitos reivindicados pela África do Sul e para os quais procura protecção são plausíveis."[13]
Sobre o risco de preconceito irreparável e urgência, o TIJ considerou que a população civil na Faixa de Gaza continua altamente vulnerável e recordou que as ações de Israel resultaram em dezenas de milhares de mortos e feridos. Além disso, o Tribunal observou que o Presidente de Israel anunciou que a guerra iria durar muitos mais longos meses. portanto, a CIJ considerou que havia urgência, no sentido de que existia um risco real e iminente de que um prejuízo irreparável fosse causado antes da sua decisão final.[14] portanto, o Tribunal indicou muitos, mas nem todos, das medidas preliminares solicitadas pela África do Sul.[15]
Resumo
Embora o direito de um tribunal ou tribunal conceder medidas provisórias seja universalmente reconhecido, seus requisitos não são aplicados universalmente. A jurisprudência da CIJ estabeleceu que um requerente precisa demonstrar prima facie jurisdição, a plausibilidade de seus direitos, e risco de prejuízo irreparável e urgência para o Tribunal indicar medidas preliminares, conforme sublinhado no despacho do Tribunal em África do Sul x. Israel.
[1] Finlândia x. Dinamarca, CIJ, Ordem de 29 Julho 1991, para. 16.
[2] Lei Federal Suíça sobre Direito Internacional Privado, Artigo 183(1).
[3] Código de Processo Civil Austríaco, Seção 593(1).
[4] Lei Sueca de Arbitragem, Seção 25.
[5] Regras de Arbitragem da LCIA, Artigo 25.
[6] Regras de Arbitragem DIS, Artigo 25.1
[7] Estatuto da CIJ, Artigo 41.
[8] Finlândia x. Dinamarca, CIJ, Ordem de 29 Julho 1991, para. 14.
[9] Finlândia x. Dinamarca, CIJ, Ordem de 29 Julho 1991, para. 16.
[10] Finlândia x. Dinamarca, CIJ, Ordem de 29 Julho 1991, para. 23.
[11] África do Sul x. Israel, CIJ, Ordem de 26 janeiro 2024, para. 19.
[12] África do Sul x. Israel, CIJ, Ordem de 26 janeiro 2024, mais. 26-29.
[13] África do Sul x. Israel, CIJ, Ordem de 26 janeiro 2024, mais 37-55.
[14] África do Sul x. Israel, CIJ, Ordem de 26 janeiro 2024, mais. 65-74.
[15] África do Sul x. Israel, CIJ, Ordem de 26 janeiro 2024, para. 86.