A mudança climática é um dos fenômenos mais preocupantes do mundo atual. Uma das ferramentas que quase todos os países estão usando para combater o aquecimento global é incentivar o uso de fontes de energia renováveis, em oposição ao uso de combustíveis fósseis. A humanidade dependeu de combustíveis fósseis sem levar em consideração as consequências a longo prazo. As alterações climáticas começaram a abrir os olhos dos líderes mundiais e a atual crise energética deu um novo impulso à transição para fontes de energia renováveis. Com o uso crescente de energias renováveis, não é surpreendente que disputas de arbitragem de energia renovável tornaram-se mais frequentes.
Especificidades dos Projetos de Energia Renovável
A maioria dos projetos de energia renovável pode ser comparada a projetos de construção. Eles são intensivos em capital, assuntos de longo prazo com questões tecnológicas complicadas. Contudo, existem algumas diferenças importantes também:
1. Subsídios
Estados estão tentando combater o aquecimento global fazendo a transição para o uso de fontes de energia renováveis. Frequentemente fazem isso incentivando o investimento no setor, ou limitando as emissões e eliminando gradualmente certos tipos de combustíveis fósseis. A primeira leva investidores estrangeiros a aproveitar a oportunidade e participar da construção de usinas solares e eólicas, entre outros projetos. Contudo, questões e disputas surgem quando esses incentivos, muitas vezes na forma de subsídios, são posteriormente revogados. Dado que estes são frequentemente projetos emblemáticos expostos a alto escrutínio público, o campo é altamente politizado e os interesses dos investidores nem sempre são uma alta prioridade.
2. Permissões e Comissionamento
Mesmo que existam incentivos, e a lei é favorável a investidores estrangeiros que forneçam capital para projetos de energia renovável, há uma série de obstáculos legais e regulatórios que eles precisam superar em comparação com projetos de construção em geral. Tanto na fase de construção como na fase de operação, os projetos devem normalmente cumprir regras rígidas para obter as licenças necessárias. Se essas autorizações atrasarem por qualquer motivo, isso pode levar a atrasos, que é uma das principais causas do início de processos de arbitragem de energia renovável. As usinas também precisam se conectar à rede elétrica nacional, que é outro processo altamente técnico e altamente regulamentado e, portanto, outra causa frequente de atrasos.
3. Aspectos Tecnológicos
O campo de projetos de energia renovável é altamente dependente de tecnologia. As tecnologias mudam constantemente e se tornaram mais baratas ao longo do tempo. Ao iniciar um projeto, isso significa que todas essas novas tecnologias devem ser comissionadas para poder se conectar à rede e obter as licenças necessárias para operação. À medida que as tecnologias se tornam mais baratas, às vezes os investidores celebram contratos que, na hora da contratação parece um bom investimento mas, na hora da entrega, não são. Por sua vez, um ambiente legal em mudança pode levar a custos operacionais mais altos. Esses dois fatores às vezes levam os investidores a pedir mais retornos do que o previamente acordado e, se eles não conseguirem o que acham que merecem, eles podem recorrer arbitragem de energia renovável.
Estrutura Legal para Arbitragens de Energia Renovável
A maioria das disputas de arbitragem de energia renovável são iniciadas com base nos contratos celebrados entre os investidores e os Estados anfitriões ou entidades estatais (p. ex., PPAs and PPPs) ou, alternativamente, com base em tratados bilaterais de investimento ou Tratado da Carta da Energia ("ECT"). As regras substantivas que estão sob escrutínio são quase sempre as regras do contrato e as leis dos Estados anfitriões.
O acórdão Achmea, Portanto, teve um efeito profundo na arbitragem de energia renovável dentro da União Europeia, especialmente depois Komstroy v. Moldávia onde o Tribunal de Justiça da União Europeia decidiu que A arbitragem de ECT entre um investidor de um Estado-Membro da UE e outro Estado-Membro da UE é incompatível com o direito da UE.
Além disso, pela demora na modernização da ECT, e a falta de mudanças adequadas percebidas, vários Estados da União Européia anunciaram que se retirariam da ECT por causa de preocupações climáticas e a incompatibilidade afirmada da ECT com o 2015 Acordo de Paris.
Também é importante mencionar que a arbitragem não é a única maneira de resolver disputas de energia renovável. Como se tratam essencialmente de projetos de construção, as vezes Procedimentos DAB e determinações de especialistas também estão disponíveis.
Questões legais na arbitragem de energia renovável
Quando a arbitragem é iniciada, a maioria das disputas diz respeito a questões semelhantes a arbitragens de construção, isto é, reclamações de atraso e pedidos de pagamentos adicionais devido ao aumento dos custos.
Contudo, uma questão específica da arbitragem de energia renovável é a dos subsídios dados aos investidores pelos Estados anfitriões para a operação de usinas de energia verde. Quando esses subsídios forem revogados, a expectativas legítimas dos investidores são indiscutivelmente violados, o que pode, por sua vez, levar a alegações de violação do padrão de tratamento justo e equitativo.
Este foi o caso do mais famoso grupo de casos, a saga renovável espanhola, onde a revogação de subsídios para produtores de energia renovável na Espanha, combinado com um aumento do imposto sobre a receita dos geradores de energia, levou a mais de cinquenta reivindicações de tratados e várias disputas perdidas para a Espanha. O mesmo aconteceu na Itália, onde o governo diminuiu o valor dos subsídios anteriormente aceitos em 2014, que também levou a processos de arbitragem de energia renovável perdidos. Estes não são os únicos exemplos; uma infinidade de outros países enfrentaram reivindicações semelhantes, incluindo o Canadá[1] e, mais recentemente, França[2].
Caminho a seguir - Equilibrando Interesses
Em casos de arbitragem de energia renovável, a questão principal quase sempre é como equilibrar os interesses do investidor com o direito dos Estados anfitriões de regular. É importante que o Estado anfitrião sempre tenha o direito de fazer alterações regulatórias. A questão é se tais mudanças regulatórias violam os direitos dos investidores estrangeiros que investem no setor específico. Para tornar mais fácil para os Estados saberem o que podem e não podem fazer, e para os tribunais arbitrais decidirem se ocorreu uma violação e se a compensação é devida, alguns autores fornecem categorias de, radical, mudanças inesperadas e eficientes.[3] As mudanças esperadas são aquelas que os investidores devem antecipar, enquanto mudanças radicais ou inesperadas são imprevisíveis.[4] A teoria das violações eficientes, por sua vez, afirma que a medida do Estado receptor que leve à violação dos direitos dos investidores deve levar a um benefício maior para ser considerada legítima.[5]
A questão final, Contudo, ainda continua sendo a raiz de todos esses problemas, ou seja, mudança climática.
[1] Vejo, p.., Windstream Energy LLC v. Governo do Canadá, Caso PCA Não. 2013-22.
[2] Encavis AG e outros v. república francesa (Caso ICSID No. ARB/22/22).
[3] Tan Phat Le, Hoang Thai-Hy Nguyen, Equilibrando interesses no setor de energia renovável por meio de um critério de mudança radical: Deixe o Lobo Guardar o Galinheiro?, 25 Julho 2022, Blog de arbitragem da Kluwer.
[4] Tan Phat Le, Hoang Thai-Hy Nguyen, Equilibrando interesses no setor de energia renovável por meio de um critério de mudança radical: Deixe o Lobo Guardar o Galinheiro?, 25 Julho 2022, Blog de arbitragem da Kluwer, p. 2.
[5] Tan Phat Le, Hoang Thai-Hy Nguyen, Equilibrando interesses no setor de energia renovável por meio de um critério de mudança radical: Deixe o Lobo Guardar o Galinheiro?, 25 Julho 2022, Blog de arbitragem da Kluwer, p. 2.