Projetos de energia geralmente são longos, complexo e requer um nível substancial de capital. Além disso, o setor tem exposição significativa a eventos geológicos, mudanças políticas e regulamentações ambientais. Por estas razões, disputas são comuns no setor de energia, e a arbitragem se tornou o método preferido para resolver essas disputas, particularmente a nível internacional.[1]
Conforme observado pelo 2020 Estatísticas de resolução de disputas da ICC, o setor de energia gera historicamente um número significativo de casos de ICC.[2] Em 2020, o ICC registrado 167 novos casos relacionados ao setor de energia.[3] No campo das disputas entre o Estado e o investidor, o setor de energia também é destaque. o 2020 Relatório Anual emitido pelo Centro Internacional para Resolução de Disputas de Investimentos (ICSID) mostra que o setor de energia continua dominando seu número de casos.[4]
UMA) O Setor de Energia
1) Energia Renovável e Não Renovável
Quando se trata de grandes projetos de energia, diferentes fontes de energia podem ser usadas. Geralmente, essas fontes se enquadram em duas categorias: "não renovável"E"renovável”Energia.[5]
A energia não renovável é a energia que, uma vez usado, não pode ser reutilizado. É amplamente formado por fósseis de animais e plantas. Exemplos de energia não renovável são petróleo e gás natural. Energia renovável, por sua vez, deriva de fontes geofísicas e biológicas que são continuamente reabastecidas. Este é o caso da energia solar, energia eólica e hídrica.[6]
2) Empresas Upstream e Downstream
As empresas envolvidas no setor de energia estão normalmente localizadas no “rio acima"Ou"Rio abaixo”Segmentos da cadeia de abastecimento.[7] Esses dois segmentos representam as principais atividades do setor de energia, nomeadamente, (1) exploração, (2) Produção, (3) refino e (4) distribuição e venda.
No setor de energia não renovável, empresas upstream estão principalmente envolvidas na extração de matérias-primas.[8] Nesta fase, acordos de operação e perfuração conjunta entre investidores e Estados são comumente vistos.[9] O setor downstream de energia não renovável cobre todas as operações após a fase de produção até o usuário final (p. ex., refinação, em processamento, distribuindo, etc.).[10]
No segmento de energia renovável, empresas upstream estão frequentemente envolvidas em pesquisa e desenvolvimento, Considerando que os jogadores downstream estão amplamente envolvidos na venda e distribuição para o usuário final.[11]
Assim chamado "midstream"Também pode ser usado para se referir ao transporte e armazenamento de energia.[12]
B) Disputas no setor de energia por meio de arbitragem
1) Categorias de disputas envolvendo arbitragem
As disputas de energia podem cair em diferentes categorias, dependendo das partes envolvidas. Duas categorias são, Contudo, comumente visto: disputas entre estados (incluindo entidades estaduais) e festas privadas, e disputas entre partes privadas.
uma) Litígios entre Investidores e Estado
O setor de energia é, historicamente, altamente regulamentado. Por anos, Estados e empresas estatais detinham o monopólio da extração e do fornecimento de energia. Enquanto novas oportunidades surgiram por meio de programas de privatização, Estados ainda mantêm um grau significativo de envolvimento em projetos de energia. A estreita interação entre os setores privado e público, muitas vezes gera disputas, particularmente em países importadores de capital.
A base legal para tais disputas pode variar, como indicado abaixo:
- disputas baseadas em contrato: empresas privadas do setor de energia freqüentemente celebram acordos com o próprio Estado ou empresas pertencentes ou controladas pelo Estado. Por exemplo, contratos de petróleo e gás serão frequentemente celebrados com um Estado ou uma empresa nacional de petróleo (NOITE) envolvido na exploração, produção e distribuição de petróleo e gás. Esses acordos freqüentemente contêm uma cláusula de arbitragem referindo-se a futuras disputas para arbitragem. A respeito disso, arbitragens decorrentes de contratos de energia celebrados com Estados não são muito diferentes de arbitragens puramente comerciais entre partes privadas, a menos que o próprio contrato permita a arbitragem investidor-Estado.[13]
- disputas baseadas em tratados: esses tratados podem assumir a forma de tratados de investimento bilaterais ou multilaterais, prever uma oferta unilateral dos Estados soberanos para arbitrar no caso de certas classes de litígios.[14] O investidor aceita a oferta do Estado ao apresentar um pedido de arbitragem. Em Participações na Venezuela, B.V. v. Venezuela (Caso ICSID No. ARB / 07/27), por exemplo, os reclamantes entraram com uma arbitragem sob o Holanda-Venezuela BIT[15] por desapropriação e violação de tratamento justo e equitativo após a implementação de medidas que afetaram a produção e exportação em dois projetos de energia. Exemplos de tratados multilaterais de investimento são os Tratado da Carta da Energia (ECT) e o extinto NAFTA.[16] Nas últimas décadas, alguns países europeus enfrentaram inúmeras reivindicações sob o ECT. Espanha, por exemplo, tem sido parte na maioria das arbitragens ECT no setor de renováveis.[17] Vários investidores da indústria fotovoltaica entraram com ações contra a Espanha, alegando, entre outras coisas, compensação por desapropriação indireta após uma série de medidas regulatórias[18] (Vejo, p. ex., Isolux Holanda, B.V. v. Reino da Espanha (SCC Case V2013 / 153); Charanne, B.V. e outros. v. Espanha (Caso SCC No. V 062/2012); Nossa Infraestrutura Ltda. et al. v. Reino da Espanha (Caso ICSID No. ARB / 13/36); Masdar Solar & Cooperativa Eólica U.A.. v. Reino da Espanha (Caso ICSID No. ARB / 14/1)).
- disputas baseadas em leis de investimento doméstico: outra base legal para reclamações no setor de energia deriva da legislação nacional dos Estados anfitriões. As leis e códigos nacionais que visam incentivar e encorajar investimentos estrangeiros podem fornecer consentimento unilateral do Estado anfitrião para arbitrar. Consentimento dos investidores, por sua vez, pode normalmente ser expressa por meio de uma comunicação escrita dirigida ao Estado ou mediante a apresentação de um pedido de arbitragem. Diferente de disputas baseadas em tratados, a oferta de arbitrar nas legislações nacionais nem sempre está sujeita ao critério de nacionalidade.[19]
b) Disputas Privadas
A maioria das disputas de energia envolve empresas privadas, Contudo. Geralmente, essas disputas surgem de uma ampla gama de transações. Se disputas privadas podem ser resolvidas por arbitragem, eles cairão no título geral de arbitragem comercial baseada em contratos.[20]
2) Energia Comum Disputas submetidas a arbitragem
- consórcio (JV) e acordo operacional de joint venture (JOA) disputas: na indústria de energia, transações multi-contrato, em particular JV’s e JOA’s, são comuns. Os acordos de JV são uma ferramenta eficaz para alocar riscos, aumentar o capital e compartilhar expertise para o desenvolvimento de projetos de energia. Um JOA é um tipo comum de contrato de JV. Por meio de JOA's, as partes podem designar um operador, um comitê operacional conjunto, bem como a estrutura comercial e técnica do projeto.[21] Disputas comuns em JOA's podem resultar do padrão exigido de cuidado devido pela operadora e participantes não operadoras.[22] "Impasses”Também pode ocorrer em 50:50 empreendimentos conjuntos. Mais longe, falhas em fazer chamadas em dinheiro em tempo hábil, quando solicitado pelo parceiro operador, pode ter consequências graves para a parte inadimplente e, em tais casos, arbitragem pode ser esperada.[23]
- revisão do preço do gás: enquanto em arbitragem comercial típica, o tribunal arbitral deve determinar qual parte é responsável e ordenar a indenização, em disputas envolvendo revisão do preço do gás, o tribunal arbitral deve determinar se os requisitos para um ajuste de preço foram cumpridos e, se então, para determinar o ajuste de preço. Em tais disputas, os árbitros devem entender, finalmente, os princípios básicos do mercado de gás, embora evidências de especialistas sejam frequentemente apresentadas.[24]
- Engenharia & construção: disputas também podem surgir no contexto da construção de infraestrutura energética. As disputas de construção podem surgir em um nível puramente comercial ou podem envolver entidades estatais. Nessas disputas, os árbitros são frequentemente confrontados com questões relacionadas a itens defeituosos e atrasos.[25]
- Medidas estaduais: como acima mencionado, Estados estão frequentemente envolvidos em disputas no setor de energia. A regulamentação de tarifas e condições de serviços estão frequentemente no centro das disputas de energia. Além disso, interferências de Estados anfitriões em projetos de energia podem diminuir seu valor e dar origem a reivindicações de desapropriação indireta.[26]
- disputas de fronteiras internacionais entre Estados: este é um tipo de disputa muito particular, uma vez que envolve Estados soberanos. Essas disputas geralmente estão relacionadas a campos de petróleo e gás em águas marítimas e acesso a recursos em áreas oceânicas. Tipicamente, as questões que surgem em disputas de fronteiras internacionais dizem respeito à localização de placas marítimas e zonas de exploração.[27]
- disputas com terceiros: além de disputas entre as principais partes interessadas, disputas com terceiros também podem surgir. Comumente, essas disputas envolvem prestadores de serviços, fornecedores e subcontratados em acordos de JV.[28]
C) Desafios da Arbitragem no Setor de Energia
Sem surpresa, arbitragem é o método preferido de resolução de disputas na indústria de energia. As vantagens da arbitragem incluem, entre outros, autonomia do partido, acesso a um fórum neutro, flexibilidade, confidencialidade, a capacidade de escolher árbitros com a experiência necessária e a exeqüibilidade de sentenças arbitrais em todo o mundo.
As particularidades do setor de energia podem criar alguns desafios processuais em processos arbitrais, Contudo. Um problema comum é a consolidação de transações multilaterais em contratos de construção complexos e acordos JV. Em tais casos, múltiplas arbitragens, envolvendo os mesmos fatos ou similares e questões legais, pode ser iniciado. Uma vez que diferentes arbitragens tenham sido iniciadas, pode ser desafiador para os árbitros consolidar múltiplas arbitragens sem o consentimento das partes envolvidas.[29]
A este respeito, muitas instituições arbitrais introduziram procedimentos para consolidação. mesmo assim, muitas instituições ainda fornecem procedimentos imperfeitos, que pode ser ineficaz em circunstâncias do mundo real[30] (para obter mais informações sobre como iniciar uma arbitragem sob várias convenções de arbitragem, Vejo Iniciando Arbitragens sob Vários Acordos de Arbitragem).
Outro desafio processual, especialmente relevante em disputas envolvendo JVs, é a questão da arbitrabilidade. Embora muitas reivindicações envolvendo JVs possam ser reparadas por danos monetários, reivindicações envolvendo impasses de JV, mudança de controle ou insolvência das partes pode colocar em questão a jurisdição do tribunal arbitral. Às vezes, o tribunal arbitral pode ser chamado para encerrar a parceria na JV ou para ordenar execução específica para as partes envolvidas.[31]
Também podem surgir questões em arbitragens envolvendo revisão de preços, para o qual especialistas são frequentemente necessários. As cláusulas de determinação e arbitragem de especialistas podem ser ambíguas, criando dificuldades quanto ao escopo dos poderes do tribunal arbitral e do perito.[32]
[1] S. Vorburger e A. seios, Arbitragem de disputas de energia em M. Arroio (ed.), Arbitragem na Suíça: o Guia do praticante (2018), p. 1278.
[2] De acordo com as estatísticas de resolução de disputas da ICC, os setores de energia e construção respondem por aproximadamente 38% de todos os casos ICC. Vejo Resolução de disputas ICC 2020 Estatisticas, p. 17.
[3] Resolução de disputas ICC 2020 Estatisticas, p. 17.
[4] 2020 Relatório Anual ICSID, p. 25.
[5] S. Vorburger e A. seios, Arbitragem de disputas de energia em M. Arroio (ed.), Arbitragem na Suíça: o Guia do praticante (2018), p. 1280.
[6] Ibid..
[7] S. Vorburger e A. seios, Arbitragem de disputas de energia em M. Arroio (ed.), Arbitragem na Suíça: o Guia do praticante (2018), p. 1282.
[8] S. Vorburger e A. seios, Arbitragem de disputas de energia em M. Arroio (ed.), Arbitragem na Suíça: o Guia do praticante (2018), p. 1281.
[9] Ibid..
[10] Ibid..
[11] Ibid..
[12] Ibid..
[13] S. Vorburger e A. seios, Arbitragem de disputas de energia em M. Arroio (ed.), Arbitragem na Suíça: o Guia do praticante (2018), pp. 1284-1285.
[14] S. Vorburger e A. seios, Arbitragem de disputas de energia em M. Arroio (ed.), Arbitragem na Suíça: o Guia do praticante (2018), p. 1286.
[15] O BIT Holanda-Venezuela foi encerrado oficialmente em 1 novembro 2008, Vejo Navegador de acordos de investimento internacional – Centro de Políticas de Investimento da UNCTAD.
[16] S. Vorburger e A. seios, Arbitragem de disputas de energia em M. Arroio (ed.), Arbitragem na Suíça: o Guia do praticante (2018), p. 1288.
[17] J. Adão, Energia renovável em G. Álvarez, M. Riofrio Piche, e outros. (Eds.), Arbitragem Internacional na América Latina: Disputas de energia e recursos naturais (2021), p. 168
[18] M. C. Friedman, D. C. Prager, Eu. C. Popova, Expropriação e nacionalização em J. C. Rowley QC, D. Bispo e G. Kaiser (Eds.), O Guia para Arbitragens de Energia (2019), p. 25.
[19] S. Vorburger e A. seios, Arbitragem de disputas de energia em M. Arroio (ed.), Arbitragem na Suíça: o Guia do praticante (2018), p. 1289.
[20] Ibid..
[21] S. Vorburger e A. seios, Arbitragem de disputas de energia em M. Arroio (ed.), Arbitragem na Suíça: o Guia do praticante (2018), p. 1293.
[22] S. Vorburger e A. seios, Arbitragem de disputas de energia em M. Arroio (ed.), Arbitragem na Suíça: o Guia do praticante (2018), p. 1294.
[23] M. Beeley e S. Stockley, Disputas de petróleo e gás upstream em J. C. Rowley QC, D. Bispo e G. Kaiser (Eds.), O Guia para Arbitragens de Energia (2019), p. 192; S. Vorburger e A. seios, Arbitragem de disputas de energia em M. Arroio (ed.), Arbitragem na Suíça: O Guia do Praticante (2018), p. 1293.
[24] M. Imposição, Arbitragens de revisão do preço do gás: Certas características distintivas em J. C. Rowley QC, D. Bispo e G. Kaiser (Eds.), O Guia para Arbitragens de Energia (2019), pp. 210-211.
[25] S. Vorburger e A. seios, Arbitragem de disputas de energia em M. Arroio (ed.), Arbitragem na Suíça: O Guia do Praticante (2018), p. 1297.
[26] S. Vorburger e A. seios, Arbitragem de disputas de energia em M. Arroio (ed.), Arbitragem na Suíça: O Guia do Praticante (2018), p. 1298.
[27] S. Vorburger e A. seios, Arbitragem de disputas de energia em M. Arroio (ed.), Arbitragem na Suíça: O Guia do Praticante (2018), p. 1282.
[28] M. Beeley e S. Stockley, Disputas de petróleo e gás upstream, em J. C. Rowley QC, D. Bispo e G. Kaiser (Eds.), O Guia para Arbitragens de Energia (2019), p. 194.
[29] G. Vlavianos e V. do pai, Consolidação de Processos Arbitrais Comerciais Internacionais no Setor de Energia em J. C. Rowley QC, D. Bispo e G. Kaiser (Eds.), O Guia para Arbitragens de Energia (2019), p. 244.
[30] G. Vlavianos e V. do pai, Consolidação de Processos Arbitrais Comerciais Internacionais no Setor de Energia em J. C. Rowley QC, D. Bispo e G. Kaiser (Eds.), O Guia para Arbitragens de Energia (2019), p. 246.
[31] S. Vorburger e A. seios, Arbitragem de disputas de energia em M. Arroio (ed.), Arbitragem na Suíça: O Guia do Praticante (2018), p. 1294.
[32] S. Vorburger e A. seios, Arbitragem de disputas de energia em M. Arroio (ed.), Arbitragem na Suíça: O Guia do Praticante (2018), p. 1297.