Em 17 dezembro 2020, International Bar Association ("DIFERENTE") adotou uma terceira edição revisada de suas Regras sobre Obtenção de Provas em Arbitragem Internacional (a "2020 DIFERENTE Regras"), que substitui o 2010 versão atualmente em vigor (a "2010 Regras do IBA"). Salvo acordo em contrario, a 2020 As Regras IBA serão aplicadas a todas as arbitragens nas quais as partes concordem em aplicar as Regras IBA após 17 dezembro 2020, seja como parte de sua convenção de arbitragem ou na fase de determinação das regras de procedimento em uma arbitragem pendente ou futura. As revisões, que são analisados abaixo, são menores e incrementais por natureza.
O objetivo das regras da IBA sobre a obtenção de provas em arbitragem internacional
Publicado pela primeira vez em 1999, as Regras da IBA sobre a obtenção de provas em arbitragem internacional são um instrumento de soft law que compreende apenas nove artigos. As Regras do IBA combinam práticas de direito civil e consuetudinário para a obtenção de provas e são frequentemente adotadas no comércio, bem como investimento, arbitragens internacionais. Seu objetivo é fornecer um processo de coleta de evidências eficiente, complementando as leis, bem como institucional e para regras aplicáveis em arbitragem internacional, que normalmente não são específicos o suficiente para capturar a amplitude de problemas que podem surgir durante o processo de coleta de evidências (Vejo Preâmbulo, para. 1 do 2020 e 2010 Regras do IBA).
Chave Mudanças do 2020 Regras da IBA sobre a obtenção de provas em arbitragem internacional
O principal objetivo do 2020 As Regras do IBA deveriam simplificar as Regras e fornecer maior clareza. Em poucas palavras, as principais mudanças incluem (uma) adicionando cibersegurança e proteção de dados à lista de questões probatórias que são propostas para serem discutidas entre o tribunal arbitral e as partes durante sua consulta sobre questões probatórias (Artigo 2), (b) fornecendo, em termos explícitos, pela possibilidade de segurar audiências virtuais (Artigo 8) e incluindo uma definição para o termo "Audiência Remota" (Seção de Definições), assim como (c) inserir uma disposição que expressamente autoriza o tribunal arbitral a excluir potencialmente evidência obtida ilegalmente (Artigo 9).
Materiais de Acompanhamento Úteis
Um útil comparação de redline do 2020 e 2010 Regras do IBA, conforme publicado no site do IBA, está disponível aqui. Voce pode tambem encontre aqui um comentário abrangente e atualizado sobre o 2020 Regras do IBA (a "Comentário") emitido pelo 2020 Força-Tarefa de Revisão de IBA.
Chave Mudanças do 2020 Regras do IBA em mais detalhes
Âmbito de aplicação (Artigo 1)
No artigo 1(2) do 2020 Regras do IBA, agora fica especificado que as partes podem aplicar as Regras IBA “no todo ou em parte".
Esta é uma pequena adição, como isso já foi esclarecido no parágrafo 2 do preâmbulo do 2010 Regras do IBA (que permaneceu inalterado no 2020 Regras do IBA), fornecendo "As partes e os tribunais arbitrais podem adotar as Regras de Prova da IBA, no todo ou em parte, para governar os procedimentos de arbitragem, ou eles podem variar ou usá-los como diretrizes no desenvolvimento de seus próprios procedimentos."
Cibersegurança e proteção de dados (Artigo 2)
o 2020 As Regras do IBA adicionaram a segurança cibernética e a proteção de dados à lista de questões probatórias propostas para serem discutidas entre o tribunal arbitral e as partes durante sua consulta inicial sobre questões probatórias (Artigo 2(2)(e) do 2020 Regras do IBA):
Artigo 2 - Consulta sobre questões probatórias
2. A consulta sobre questões probatórias pode abordar o escopo, momento e forma de obtenção de provas, Incluindo, na medida do aplicável:
(uma) a preparação e envio de depoimentos de testemunhas e relatórios de especialistas;
(b) a tomada de testemunho oral em qualquer Audiência de Prova;
(c) os requisitos, procedimento e formato aplicável à produção de Documentos;
(d) o nível de proteção de confidencialidade a ser proporcionado às provas na arbitragem;
(e) o tratamento de quaisquer questões de segurança cibernética e proteção de dados;
(f) a promoção da eficiência, economia e conservação de recursos em conexão com a obtenção de provas.
Arbitragem internacional, devido ao envolvimento frequente de várias partes e dados confidenciais, pode ser suscetível a ataques cibernéticos. Isso aconteceu, por exemplo, em 2015, quando o site do Tribunal Permanente de Arbitragem foi hackeado durante uma arbitragem entre a China e as Filipinas sobre uma disputa de fronteira marítima politicamente sensível. Você pode consultar nossa discussão sobre a questão de cibersegurança na arbitragem internacional aqui.
Na área pós-GDPR, e dados os diversos regimes de proteção de dados que surgem em todo o mundo, a proteção de dados também é particularmente relevante para a maioria dos atores econômicos envolvidos na arbitragem internacional.
O Comentário também estipula que entre os recursos que as partes e tribunais podem achar úteis ao considerar essas questões estão os Roteiro ICCA-IBA para proteção de dados em arbitragem internacional e a Protocolo Bar-CPR ICCA-NYC sobre Cibersegurança em Arbitragem Internacional.
Documentos (Artigo 3)
o 2020 As Regras IBA simplificam ainda mais o processo de produção de documentos da seguinte forma.
Uma nova frase foi adicionada no final do Artigo 3(5) que prevê que, se assim for dirigido pelo tribunal, as partes podem responder a objeções de produção de documentos ("Se assim for dirigido pelo Tribunal Arbitral, e dentro do tempo ordenado, a parte solicitante pode responder à objeção."), como é frequentemente o caso na prática:
Artigo 3 - Documentos
5. Se a Parte a quem a Solicitação de Produção é dirigida tiver uma objeção a alguns ou todos os Documentos solicitados, deverá declarar a objeção por escrito ao Tribunal Arbitral e às outras Partes dentro do prazo ordenado pelo Tribunal Arbitral. As razões para tal objeção devem ser quaisquer das estabelecidas no Artigo 9.2 ou 9.3, ou o não cumprimento de qualquer um dos requisitos do Artigo 3.3. Se assim for dirigido pelo Tribunal Arbitral, e dentro do tempo ordenado, a parte solicitante pode responder à objeção.
Artigo 3(7) agora esclarece (eliminando a frase “em consulta com as partes") que não há necessidade de o tribunal arbitral consultar as partes ao considerar um “Pedido de produção", o que novamente reflete o que geralmente acontece na prática:
Artigo 3 - Documentos
7. Qualquer uma das partes pode, dentro do prazo ordenado pelo Tribunal Arbitral, solicitar ao Tribunal Arbitral para decidir sobre a objeção. O Tribunal Arbitral deverá então, em consulta com as Partes e em tempo hábil, considere a solicitação de produção, a objeção e qualquer resposta a ela.
o 2020 A Força-Tarefa de Revisão também foi esclarecida no início do Artigo 3(12) que as disposições do artigo 3(12) Aplique "a menos que as partes concordem de outra forma ou, na ausência de tal acordo, o Tribunal Arbitral decidir de outra forma". O Comentário explica que tal “reserva apareceu no 2010 Regras de comprovação de IBA apenas no artigo 3.12(b) e em parte no artigo 3.12(c), mas a Força-Tarefa concluiu que se aplica adequadamente a todos os quatro [agora cinco] subseções do artigo 3.12."
Mais longe, Artigo 3(12)(d) do 2010 Regras do IBA, providenciou que "traduções de documentos devem ser apresentadas juntamente com os originais e marcadas como traduções com o idioma original identificado." O 2020 As Regras IBA agora fazem a seguinte distinção: sob o artigo revisado 3(12)(d) do 2020 Regras do IBA, documentos que são “produzido em resposta a uma solicitação de produção não precisa ser traduzido". Ainda, documentos “em um idioma diferente do idioma da arbitragem que são submetidos ao Tribunal Arbitral devem ser acompanhados por traduções marcadas como tal" (novo artigo 3(12)(e) do 2020 Regras do IBA):
Artigo 3 - Documentos
12. No que diz respeito à forma de apresentação ou produção de Documentos, a menos que as partes concordem de outra forma ou, na ausência de tal acordo, o Tribunal Arbitral decidir de outra forma:
(uma) cópias dos documentos devem estar em conformidade com os originais e, a pedido do Tribunal Arbitral, qualquer original deve ser apresentado para inspeção;
(b) Os documentos que uma Parte mantém em formato eletrônico devem ser apresentados ou produzidos da forma mais conveniente ou econômica para ela, que seja razoavelmente utilizável pelos destinatários;
(c) uma Parte não é obrigada a produzir várias cópias de Documentos que são essencialmente idênticos;
(d) Os documentos a serem produzidos em resposta a uma solicitação de produção não precisam ser traduzidos; e
(e) Os documentos em um idioma diferente do idioma da arbitragem que são submetidos ao Tribunal Arbitral devem ser acompanhados por traduções marcadas como tal.
Testemunhas de Fato (Artigo 4)
Artigo 4(6) do 2020 As Regras de IBA foram modificadas para esclarecer que as declarações de testemunhas de segunda rodada podem abordar “novos desenvolvimentos factuais que não poderiam ter sido abordados em uma declaração de testemunha anterior", se referido ou não em apresentações anteriores de outra parte:
Artigo 4 - Testemunhas de Fato
6. Se as declarações de testemunhas forem enviadas, qualquer parte pode, dentro do prazo ordenado pelo Tribunal Arbitral, submeter ao Tribunal de Arbitragem e às outras partes declarações de testemunhas revisadas ou adicionais, incluindo declarações de pessoas não nomeadas anteriormente como testemunhas, contanto que tais revisões ou adições respondam apenas a:
(uma) assuntos contidos nas declarações de testemunhas de outra parte, Relatórios de especialistas ou outras submissões que não foram apresentadas anteriormente na arbitragem; ou
(b) novos desenvolvimentos factuais que não poderiam ter sido abordados em uma declaração de testemunha anterior.
Especialistas nomeados pelo partido (Artigo 5)
similarmente, Artigo 5(3) do 2020 Regras do IBA, agora esclarece que os relatórios de especialistas de segundo turno podem capturar “novos desenvolvimentos que não poderiam ter sido abordados em um relatório de especialista anterior":
Artigo 5 - Especialistas nomeados pelo partido
3. Se relatórios de especialistas forem enviados, qualquer parte pode, dentro do prazo ordenado pelo Tribunal Arbitral, apresentar ao Tribunal Arbitral e às outras Partes Relatórios de Peritos revisados ou adicionais, incluindo relatórios ou declarações de pessoas não previamente identificadas como Especialistas Nomeados pela Parte, contanto que tais revisões ou adições respondam apenas a:
(uma) assuntos contidos nas declarações de testemunhas de outra parte, Relatórios de especialistas ou outras submissões que não foram apresentadas anteriormente na arbitragem; ou
(b) novos desenvolvimentos que não poderiam ter sido abordados em um relatório de especialista anterior.
Peritos Nomeados pelo Tribunal (Artigo 6)
Artigo 6(3) a 2010 Regras IBA lidas como segue:
Artigo 6 - Peritos nomeados pelo tribunal
3. Sujeito às disposições do Artigo 9.2, o Perito nomeado pelo Tribunal pode solicitar a uma Parte que forneça quaisquer informações ou forneça acesso a quaisquer Documentos, bens, amostras, propriedade, maquinaria, sistemas, processos ou local para inspeção, na medida relevante para o caso e material para o seu resultado. A autoridade de um Perito Nomeado pelo Tribunal para solicitar tais informações ou acesso será a mesma que a autoridade do Tribunal Arbitral.
No artigo modificado 6(3) do 2020 Regras do IBA, a segunda frase ("A autoridade de um Perito Nomeado pelo Tribunal para solicitar tais informações ou acesso será a mesma que a autoridade do Tribunal Arbitral.") foi deletado.
De acordo com o comentário, não havia “necessidade de delinear o âmbito do poder do perito nomeado pelo tribunal para solicitar acesso além das disposições da primeira frase do artigo 6.3", que estipula que o perito pode solicitar informações “na medida relevante para o caso e material para o seu resultado.”O Comentário esclarece ainda que esta frase“poderia ser mal interpretado para sugerir que o especialista nomeado pelo tribunal teria o poder de resolver quaisquer disputas sobre informações ou acesso, Incluindo, por exemplo, afirma que a informação era privilegiada, o que seria inconsistente com a sentença do Artigo 6.3 que prevê que o tribunal arbitral resolva tais disputas."
Audiências Remotas (Artigo 8 & Definições)
O parágrafo recém-inserido 2 do artigo 8 (Audiência de Prova) do 2020 Regras do IBA, introduz a possibilidade de segurar audiências virtuais, que se tornou o novo normal durante o Pandemia do covid-19:
Artigo 8 - Audição Remota
2. A pedido de uma Parte ou por sua própria iniciativa, o Tribunal Arbitral pode, após consulta com as partes, ordenar que a Audiência de Prova seja conduzida como uma Audiência Remota. Naquele evento, o Tribunal Arbitral deve consultar as Partes com vistas a estabelecer um protocolo de Audiência Remota para conduzir a Audiência Remota de forma eficiente, razoavelmente e, na medida do possível, sem interrupções não intencionais. O protocolo pode abordar:
(uma) a tecnologia a ser usada;
(b) teste prévio da tecnologia ou treinamento no uso da tecnologia;
(c) os tempos de início e fim, considerando, em particular, os fusos horários em que os participantes estarão localizados;
(d) como os documentos podem ser apresentados a uma testemunha ou ao Tribunal Arbitral; e
(e) medidas para garantir que as testemunhas que prestam depoimento oral não sejam indevidamente influenciadas ou distraídas.
adequadamente, a definição de "Audiência Remota" também é adicionada à seção "Definições" que precede os Artigos, que tem a seguinte redação:
“Audiência Remota” significa uma audiência conduzida, para toda a audiência ou partes dela, ou apenas com relação a certos participantes, usando teleconferência, videoconferência ou outra tecnologia de comunicação pela qual pessoas em mais de um local participam simultaneamente.
Admissibilidade e Avaliação de Provas (Artigo 9)
Uma disposição recém-inserida no artigo 9(3) do 2020 O Regulamento IBA estipula que o tribunal “pode, a pedido de uma Parte ou por sua própria iniciativa, excluir provas obtidas ilegalmente.”O Comentário fornece o exemplo de uma gravação de uma conversa sem a permissão das pessoas envolvidas em um país onde tal ato seria ilegal. Tal gravação no novo artigo 9(3) pode ser explicitamente considerado inadmissível pelo tribunal.
O Comentário também explica que os redatores do 2020 Regras IBA “contemplou capturar as circunstâncias específicas em que tais evidências deveriam ser excluídas, mas concluiu que não havia um consenso claro sobre a questão." De fato, as legislações nacionais sobre a admissibilidade de provas obtidas ilegalmente variam, assim como as decisões dos tribunais arbitrais sobre a questão, qual, conforme explicado no Comentário, levaram em consideração diferentes critérios, tal como "se a parte que ofereceu as provas estava envolvida na ilegalidade, considerações de proporcionalidade e se a evidência é material e resultado-determinante, se a evidência entrou no domínio público por meio de "vazamentos" públicos, e a clareza e gravidade da ilegalidade. ”
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No geral, embora não seja inovador, a 2020 As Regras IBA apresentam adições bem-vindas que visam principalmente fornecer maior clareza, embora reconhecendo as práticas e desenvolvimentos prevalecentes recentes, como a mudança de audiências físicas para remotas, causado pela pandemia COVID-19, bem como a necessidade de levar em consideração questões de segurança cibernética e proteção de dados que podem surgir em uma arbitragem internacional.