A relevância dos Regulamentos Roma I e Roma II para determinar a lei aplicável ao mérito de uma arbitragem internacional é uma questão muito debatida.
Dentro da União Europeia ("UE"), Regulamento (CE) Não. 593/2008 sobre a lei aplicável às obrigações contratuais ("Roma I")[1] e Regulamento (CE) Não. 864/2007 sobre a lei aplicável às obrigações extracontratuais ("Roma II")[2] anular as leis nacionais dos estados da UE (excluindo Dinamarca) e estabelecer regras uniformes para determinar a lei aplicável à maioria das questões civis e comerciais, no caso de um conflito de leis (Seção a).
A visão prevalecente na arbitragem internacional parece ser que os tribunais não estão vinculados aos Regulamentos Roma I e Roma II, que são, em princípio, vinculativos apenas para os tribunais da UE. mesmo assim, estes instrumentos da UE podem servir como um guia útil para os árbitros quando são chamados a decidir a lei aplicável sobre o mérito de um litígio, na ausência de escolha da lei pelas partes (Seção B).
Ao especificar a lei aplicável em seu contrato, as partes podem evitar desacordos sobre a lei aplicável, economizando tempo e custos, se surgir uma disputa (Seção C).
UMA) Visão geral de Roma I e Roma II
– Âmbito Geral de Aplicação
O Regulamento Roma I se aplica “em situações que envolvem um conflito de leis, para obrigações contratuais em questões civis e comerciais" (Artigo 1(1) do Roma I). No tempo, se aplica "aos contratos celebrados após 17 dezembro 2009" (Artigos 28 e 29 do Roma I). Os contratos celebrados antes dessa data são regidos pelo instrumento predecessor, isto é, a 1980 Convenção sobre a lei aplicável às obrigações contratuais.[3]
O Regulamento Roma II é aplicável “em situações envolvendo um conflito de leis, para obrigações extracontratuais em questões civis e comerciais" (Artigo 1(1) do Roma II). Ele governa “eventos que dão origem a danos que ocorrem após a sua entrada em vigor", isto é, de 11 janeiro 2009 avante (Artigos 31 e 32 do Roma II).
– Autonomia do partido para selecionar a lei aplicável
Ambos os Regulamentos de Roma reconhecem a liberdade das partes de escolher suas próprias leis aplicáveis:
"O contrato será regido pela lei escolhida pelas partes" (Artigo 3(1) do Roma I);
"As partes podem concordar em submeter as obrigações extracontratuais à lei de sua escolha" (Artigo 14(1) do Roma II).
As festas’ a autonomia a este respeito não é ilimitada, Contudo. Resta, entre outros, sujeito a quaisquer regras obrigatórias (Artigo 9 do Roma I; Artigo 16 do Roma II).
– Lei aplicável na ausência de escolha
Onde não houver escolha válida de lei feita pelas partes e houver conflito de leis, os Regulamentos de Roma fornecem regras gerais para determinar qual lei deve ser aplicada, junto com regras específicas aplicáveis a certas circunstâncias.
Nos termos do artigo 4 do Roma I, a regra geral é que um “contrato será regido pela lei do país onde a parte obrigada a efetuar a execução característica do contrato tem sua residência habitual", e onde tal lei não pode ser determinada, "pela lei do país com o qual está mais intimamente conectado."
Nos termos do artigo 4 do Roma II, a regra geral é que “a lei aplicável a uma obrigação extracontratual decorrente de um ato ilícito / delito será a lei do país em que o dano ocorre, independentemente do país em que ocorreu o evento que deu origem ao dano e independentemente do país ou países em quais as consequências indiretas desse evento ocorrem."
– Aplicação Universal
Mais longe, ambos os regulamentos de Roma têm uma aplicação universal. Isso significa que, onde uma obrigação cai no âmbito de Roma I ou Roma II, qualquer lei designada como aplicável por suas regras de conflito de leis ou pela escolha das partes "deve ser aplicada quer seja ou não a lei de um Estado-Membro" (Artigo 2 do Roma I; Artigo 3 do Roma II). Em outros termos, sob os Regulamentos de Roma, Os tribunais da UE podem ser chamados a aplicar leis fora da UE.
B) Roma I e Roma II na Arbitragem Internacional
– O que o texto de Roma I e Roma II prevê
Roma I e Roma II são omissos sobre a questão de saber se eles vinculam árbitros internacionais com sede em um Estado da UE na determinação da lei aplicável ao mérito de uma disputa.
Roma I simplesmente exclui “acordos de arbitragem”De seu escopo de aplicação (Artigo 1(2)(e) do Roma I). A redação de Roma I – referindo-se especificamente a “acordos de arbitragem" – reconhece a separabilidade da cláusula compromissória do contrato principal. A exclusão do artigo 1(2)(e) abrange apenas a determinação da lei aplicável à cláusula compromissória, isto é, uma questão que pode surgir perante ambos os tribunais nacionais (entre outros, em processos de anulação e / ou execução) e tribunais arbitrais. Não responde à questão de saber se os tribunais são obrigados a seguir Roma I para decidir a lei aplicável ao mérito de uma disputa, Contudo, que é um problema diferente.
Diferente de Roma I, Roma II não exclui expressamente as cláusulas de arbitragem (nem arbitragem em geral) de seu escopo material. De fato, Considerando 8 para Roma II prevê que o Roma II “deve aplicar-se independentemente da natureza do tribunal.”O termo“ tribunal ”não é definido em Roma II, e aparece apenas uma vez no considerando 8, enquanto em outras partes do texto de Roma II, a referência é feita apenas aos tribunais. É mais provável que esse termo se refira a diferentes divisões dos tribunais dos Estados da UE e não a tribunais arbitrais. Roma II não diz se vincula tribunais arbitrais com sede na UE.
– Por que Roma I e Roma II não vinculam árbitros internacionais
Os regulamentos europeus são vinculativos apenas para os Estados da UE e seus juízes nacionais. Árbitros internacionais não são órgãos de um determinado Estado, Contudo. Consequentemente, eles não são, em princípio, vinculado pelos Regulamentos Roma I e Roma II.
Isso não prejudica a autoridade desses regulamentos, Contudo. Na prática, Os tribunais internacionais, ao determinar a lei aplicável ao mérito de uma disputa, são influenciados pelas regras amplamente aceitas contidas nesses instrumentos. Eles normalmente também levam em consideração quaisquer regras obrigatórias e preocupações de política pública, à luz de seu dever de render uma sentença executória, bem como o papel de supervisão dos tribunais da UE em processos de anulação e execução de uma sentença arbitral.
– Leis e normas institucionais sobre a lei aplicável aos méritos de uma arbitragem internacional
A visão de que os árbitros internacionais não são obrigados a seguir as regras de conflito de leis do Regulamento Roma I e Roma II é reforçada, até certo ponto, pelo Convenção Européia sobre Arbitragem Comercial Internacional de 21 abril 1961 (a "1961 Convenção"), qual vincula muitos Estados-Membros da UE, incluindo França. Artigo VII(1) do 1961 Convenção que rege a lei aplicável ao mérito de uma disputa prevê que, na ausência de escolha da lei pelas partes, "os árbitros devem aplicar a lei apropriada sob a regra de conflito que os árbitros considerem aplicável."
similarmente, Artigo 28(2) da Lei Modelo da UNCITRAL sobre Arbitragem Comercial Internacional (1985 versão, alterados 2006 versão), sobre a qual a legislação nacional “em 84 Estados em um total de 117 jurisdições”É baseado, estipula que “[f]prejudicando qualquer designação pelas partes, o tribunal arbitral aplicará a lei determinada pelas normas de conflito de leis que considerar aplicáveis."Certas leis de arbitragem nacionais vão tão longe a ponto de autorizar os árbitros a aplicarem diretamente a lei (ou regras de direito) eles consideram apropriado, eliminando assim a necessidade de seguir o caminho convencional de conflito de leis completamente (Vejo, por exemplo, Artigo 1511 do Código de Processo Civil francês e breve discussão aqui, questão 6).
A maioria das instituições internacionais de arbitragem adota disposições semelhantes em suas regras, permitindo que os árbitros escolham a lei aplicável ao mérito, geralmente sem ter que seguir qualquer conjunto particular de regras de conflito de leis. Por exemplo, Artigo 21(1) do 2017 Regras da ICC (Vejo também discussão sobre a 2021 regras ICC revisadas) dispõe que, quando as partes não tenham estipulado a lei aplicável ao mérito de sua disputa, "o tribunal arbitral aplicará as regras da lei que considerar apropriadas." Similarmente, nos termos do artigo 22(3) do 2020 Regras da LCIA (Vejo Além disso uma comentário sobre o recentemente revisado 2020 Regras da LCIA), se as partes não escolheram a lei, "o Tribunal Arbitral aplicará a lei(s) ou regras de direito que considere adequadas."
c) Conselhos para Partes Comerciais: Incluir uma Cláusula de Lei Aplicável em Seu Contrato
Uma cláusula de lei aplicável permite que as partes especifiquem a lei que rege a interpretação do contrato e quaisquer disputas que possam surgir sob ele. É prudente para as partes, ao negociar um contrato com um elemento internacional, incluir uma cláusula de lei aplicável para alcançar um maior grau de certeza e previsibilidade em sua relação contratual e para evitar o tempo e o custo de discutir sobre a lei aplicável, se surgir uma disputa.
A este respeito, as partes na arbitragem internacional geralmente têm margem de manobra considerável para escolher a lei aplicável ao seu contrato, que é apenas um dos vários questões de escolha da lei que surgem na arbitragem internacional. Essa lei não precisa ser necessariamente a lei oficial de um Estado. Os árbitros também podem levar em consideração as regras de direito, como usos comerciais e lex mercatoria. Em alguns casos, o tribunal também pode ter poderes para decidir “, Bem como o bem da”Ou como“compositor amigável", isto é, com o senso natural de justiça, sem estar vinculado a quaisquer regras legais (Vejo, p. ex., Artigo 28(3) do 2006 Lei Modelo UNCITRAL).
***
Em suma, mesmo que os tribunais em arbitragens internacionais com sede na UE não estejam diretamente vinculados aos Regulamentos Roma I e Roma II, ambos são formalmente vinculativos apenas nos tribunais nacionais dos Estados-Membros da UE (excluindo Dinamarca), eles geralmente são guiados por eles. Isso é explicado pelo fato de que ambos os instrumentos contêm regras sofisticadas e amplamente aceitas de conflito de leis para determinar a lei aplicável ao mérito de uma disputa, ausência de escolha das partes. Idealmente, é aconselhável que as partes incluam uma cláusula da lei aplicável em seus contratos, Contudo, a fim de evitar o obstáculo potencial de brigar por toda a lei aplicável.
[1] Regulamento (CE) Não. 593/2008 do Parlamento Europeu e do Conselho de 17 Junho 2008 sobre a lei aplicável às obrigações contratuais (acessível aqui).
[2] Regulamento (CE) Não. 864/2007 do Parlamento Europeu e do Conselho de 11 Julho 2007 sobre a lei aplicável às obrigações extracontratuais (acessível aqui).
[3] 80/934/CEE: Convenção sobre a lei aplicável às obrigações contratuais aberta para assinatura em Roma em 19 Junho 1980 (acessível aqui).