Seis anos após a introdução de sanções russas pelos Estados Unidos e pela União Europeia, o Parlamento russo adotou uma nova lei para permitir que entidades russas sancionadas evitem a arbitragem. Arbitragens contra empresas e indivíduos alvo de sanções russas foram hoje transferidas para a jurisdição exclusiva dos tribunais estaduais russos por uma nova lei russa. Rússia, que nunca teve uma imagem de país favorável à arbitragem, criou novos obstáculos para arbitragens envolvendo entidades sancionadas, que são analisados abaixo.
Uma nova lei entrou em vigor em 19 Junho 2020, Lei Federal n.. 171-FZ "Alterando o Código de Procedimento Comercial Russo para garantir a proteção dos direitos de indivíduos e empresas no que diz respeito a medidas restritivas impostas por um Estado estrangeiro, união estatal ou órgão internacional de um estado estrangeiro ou união" (a "Lei").
o A lei russa está disponível aqui e altera o Código de Procedimento Comercial Russo para incluir uma Seção 248(1), “A competência exclusiva dos tribunais de arbitragem da Federação Russa em disputas envolvendo pessoas em relação às quais foram introduzidas medidas restritivas” e uma seção 248(2), “Proibição de iniciar ou continuar litígios com disputas envolvendo medidas restritivas.” Um pobre, não oficial A tradução da lei para o inglês está disponível aqui.
A lei foi criada para apoiar indivíduos e empresas russos, bem como indivíduos e empresas estrangeiros, que foram alvo de sanções russas. Estabelece a jurisdição exclusiva dos tribunais comerciais russos (tribunais de arbitragem nomeados) disputas com a participação de partes sancionadas e disputas relacionadas a sanções russas.
Até certo ponto, esta lei codifica jurisprudência russa recente. Quando vários Estados, incluindo a União Europeia e os Estados Unidos, introduziu sanções contra o Estado russo, Empresas e indivíduos russos, Os tribunais russos permitiram às partes sancionadas evitar a arbitragem.
O Nono Tribunal de Apelação Comercial de 10 fevereiro 2020, por exemplo, adotou um Decisão sobre o processo. A40-149566 / 2019, em que apoiou uma decisão do Tribunal Comercial de Moscou que permite a uma parte sancionada recorrer a um tribunal estatal russo, independentemente de um acordo de arbitragem. Em 6 Julho 2020, Tribunal de Cassação do Distrito de Moscou confirmado ambos os atos.
Esta decisão foi baseada no Artigo II (3) do Convenção de Nova York sobre o reconhecimento e execução de sentenças arbitrais estrangeiras (1958). Artigo II (3) declara o seguinte:
O tribunal de um Estado Contratante, quando apreendidos de uma ação em relação à qual as partes tenham feito um acordo na aceção deste artigo, deve, a pedido de uma das partes, remeter as partes à arbitragem, a menos que considere que o referido contrato é nulo e sem efeito, inoperante ou incapaz de ser realizado.
Os tribunais russos decidiram que desde que um partido se encontrava sob sanções anti-russas, não pôde efetivamente proteger seus direitos na arbitragem (o que é parcialmente verdadeiro, p.., EUA. escritórios de advocacia podem não ser capazes de estabelecer relações com clientes sancionados, e uma situação semelhante também existe na UE.). Além disso, mesmo se a arbitragem fosse possível e o reclamante receberia uma sentença a seu favor, pode não ser capaz de executar a sentença em nenhum Estado, exceto na Rússia, pois as transferências bancárias em favor do requerente sancionado podem ser bloqueadas ao passar por contas correspondentes de bancos sob o controle dos Estados Unidos, como acontece com a maioria das transações nos EUA. dólares.
Novos direitos das entidades russas alvo de sanções russas
Devido à introdução da jurisdição exclusiva dos tribunais russos, de 19 Junho 2020, qualquer empresa ou indivíduo russo sancionado, ou empresa estrangeira alvo de sanções russas, terá duas opções sob a lei russa: será capaz de: (Eu) instaurar um tribunal comercial russo com uma reivindicação que desrespeita a cláusula compromissória aplicável; ou (ii) solicitar uma liminar judicial de um tribunal comercial russo para impedir ou interromper uma arbitragem estrangeira em andamento.
A primeira opção está sujeita a lis pendens, isto é, uma parte sancionada que já iniciou a arbitragem não pode apresentar a mesma reclamação ao tribunal russo enquanto a disputa permanece pendente. A segunda possibilidade é algo novo para a lei russa, que anteriormente não possuíam instrumentos legais, como medidas cautelares contra ações judiciais ou contra arbitragem.
portanto, se as partes tiverem cláusula compromissória em seu contrato, a nova lei permite que a parte sob sanções russas altere a cláusula compromissória (ou cláusula de seleção do fórum) unilateralmente (ou evitá-lo inteiramente) por uma questão de direito russo. Se as partes não tiverem uma cláusula de arbitragem ou seleção de foro e o foro competente for determinado com base no direito internacional privado, Os tribunais russos também terão jurisdição exclusiva na ausência de um tratado internacional que estabeleça outro fórum competente (de fato, existem poucos tratados desse tipo).
Quanto às injunções anti-arbitragem, a noção de tais injunções é inteiramente nova sob a lei russa, mas é claro praticado por tribunais não russos. A nova lei impõe sanções potencialmente graves ao não respeito das medidas cautelares russas contra a arbitragem, indicando que se uma parte contra a qual um tribunal russo impôs uma liminar não a cumprir, o tribunal comercial russo tem o direito de julgar a inadimplência em um valor que não é mais do que o reclamado no tribunal estrangeiro ou tribunal arbitral localizado fora da Federação Russa.
Processos Arbitrais e Judiciais Paralelos
A questão do processo paralelo surge em duas situações. O primeiro é quando a entidade sancionada é requerente, o segundo quando a entidade sancionada é um respondente.
Quando uma entidade visada por sanções russas apresenta suas queixas perante um tribunal arbitral ou outro fórum estrangeiro ou internacional, a Lei é clara: lis pendens impedirá que a mesma reivindicação prossiga em outro lugar. O que é menos claro é se o requerente sancionado pode interromper uma arbitragem pendente para iniciar um processo na Rússia. O texto da lei é amplo o suficiente para abranger o direito do requerente sancionado de encerrar o processo de arbitragem e apresentar a mesma reclamação aos tribunais russos. Contudo, nos termos da lei russa, a retirada de uma reivindicação proíbe a parte de apresentar a mesma reivindicação novamente. Esta é uma controvérsia que a lei não aborda, que os tribunais russos provavelmente resolverão por meio de jurisprudência.
Se uma entidade sancionada é um respondente, a situação se torna mais complicada. Imagine que um requerente iniciou uma arbitragem contra um entrevistado sancionado e o entrevistado se recusa a participar do processo: pagar a taxa, nomear um árbitro, defender o caso, etc. Em vez de, envia um pedido a um tribunal estatal russo e pede uma liminar para interromper a arbitragem. O tribunal russo provavelmente concederá a liminar sob a nova lei. Após o tribunal russo conceder a liminar, duas possibilidades surgem, que pode depender em grande parte se um requerente estrangeiro tiver ativos na Rússia. Se isso acontecer, o risco de uma sentença de mora na Rússia imposta contra seus ativos pode desencadear a conformidade com a liminar anti-arbitragem. Se um requerente não possui ativos na Rússia, Contudo, provavelmente continuará com a arbitragem porque esse tipo de liminar seria muito difícil de aplicar em qualquer lugar do mundo, exceto na Rússia. O segundo cenário oferece uma oportunidade para vários procedimentos: a arbitragem prosseguirá em paralelo com os processos judiciais russos.
Arbitragem e sanções anti-russas: Execução de sentenças arbitrais na Rússia e julgamentos russos no exterior
A lei é mais ou menos consistente até a parte relativa à execução. Aqui, ocorrem várias discrepâncias.
A lei estipula que o fundamento de jurisdição exclusiva dos tribunais russos sobre disputas com entidades sancionadas é um direito de uma entidade sancionada. Se tal defesa não foi levantada em arbitragem, o prêmio pode ser reconhecido e aplicado na Rússia. A partir dessa proposição, pode-se inferir que, se tal apelo fosse apresentado ao tribunal arbitral - a sentença não poderá ser reconhecida e executada. Várias questões ocorrem em relação a essa parte da Lei.
Primeiro, quando deve ser apresentado esse fundamento? Se for um argumento contra a jurisdição de um tribunal arbitral, sob a maioria das leis e regras de arbitragem, deve ser apresentado antes da primeira submissão por mérito. Contudo, como vimos no texto da lei, disputas com entidades sancionadas agora se enquadram no "jurisdição exclusiva”Dos tribunais russos. Provável, pelo menos para um tribunal russo, o levantamento prematuro de uma objeção não será um problema.
Segundo, como é possível renunciar à jurisdição exclusiva de um tribunal estadual em favor da arbitragem ou de qualquer outro fórum? Outra questão a respeito dessa consideração é se a falha em levantar tal objeção à jurisdição em tempo hábil pode ser considerada uma renúncia ao direito de objetar. Qualquer objeção jurisdicional seria renunciada se não levantada oportunamente, de acordo com a maioria das leis e regras de arbitragem, Contudo, sob leis municipais, alguns direitos podem não ser renunciados. É claro que a objeção pode ser renunciada em princípio, mas as condições para tal renúncia não são claras. O resultado dessa contradição será decidido pelos tribunais russos e dependerá de como a jurisdição exclusiva dos tribunais russos será tratada.. O simples fato de uma parte renunciar a disposições sob jurisdição exclusiva indica a peculiaridade desse tipo de objeção.
Terceiro, qual deve ser o motivo da recusa em executar uma sentença arbitral estrangeira proferida apesar da jurisdição exclusiva da Rússia? Não parece haver fundamento no artigo V(1) do a Convenção de Nova York. Artigo V(1) estipula que um tribunal estadual pode recusar executar a sentença sob os seguintes motivos:
- A incapacidade das partes no acordo de arbitragem;
- A falta de notificação adequada da parte da arbitragem;
- O tribunal arbitral adotou uma decisão ultra pequeno, isto é, excedeu seu mandato;
- A composição do tribunal ou procedimento arbitral não estava de acordo com o acordo ou a lei da sede; ou
- A sentença arbitral não se tornou vinculativa ou foi anulada pelos tribunais na sede.
Mais provável, fundamentos serão encontrados no Artigo V(2) da Convenção de Nova York, que estabelece dois motivos adicionais para recusar o reconhecimento e a execução:
- Não arbitrabilidade da reivindicação; e
- Violação de ordem pública do local de execução.
Esses motivos são específicos, e eles estão listados em uma parte separada e os tribunais do local de execução podem verificá-los próprio motu (por sua própria iniciativa). A razão é que eles são importantes do ponto de vista do controle estatal sobre a arbitragem., para que eles não possam ser dispensados por uma parte.
Contudo, a lei não estabelece uma restrição tão fundamental. A jurisdição exclusiva dos tribunais russos sobre assuntos que envolvem entidades sancionadas pode ser dispensada, consequentemente, uma disputa com essa entidade pode ser arbitrável e aparentemente não faz parte da política pública. Pode-se argumentar que tais disputas são arbitrárias condicionalmente, mas a única condição para arbitragem é o silêncio da entidade que sofre sanções anti-russas, que é efetivamente um compromisso de submeter uma disputa à arbitragem.
Estas são perguntas e respostas interessantes certamente serão dadas pelos tribunais russos. Mas desde o início, parece que o parlamento russo misturou noções de jurisdição exclusiva, arbitrabilidade e autonomia das partes, cruciais para arbitragem, e permitido (ou proibido) algo que é questionável.
Quanto à execução das decisões dos tribunais russos, desrespeito aos acordos de arbitragem existentes, é muito difícil imaginá-los sendo aplicados em qualquer jurisdição estrangeira. Na primeira instância, já é difícil aplicar decisões judiciais russas no exterior, como a Rússia não possui muitos tratados que permitam isso. Segundo, a maioria dos Estados respeitará o acordo de arbitragem e recusará a execução de uma sentença estrangeira por esse motivo.
Conclusões
Que desenvolvimento adicional receberá a Lei? E qual será o impacto na arbitragem envolvendo partes russas? Parece que a promulgação da lei criará várias táticas de guerrilha interessantes na arbitragem, especialmente por parte de entidades alvo de sanções russas.
Táticas dilatórias que podem ser chamadas de torpedo "russo" (semelhante ao famoso torpedo "italiano") pode ocorrer. Entregar uma queixa na Rússia pode criar um atraso adicional nos procedimentos arbitrais.
O que está claro agora é que a arbitragem com entidades sancionadas se tornará mais complexa. Não está claro, Contudo, até que ponto e se outros meios de resolução de disputas sofrerão.
Pode-se perguntar o que aconteceria com cláusulas de arbitragem em várias camadas? Por exemplo, uma cláusula de arbitragem exige mediação seguida de arbitragem. Uma entidade sancionada será capaz de evitar tal cláusula compromissória em sua totalidade? Ou será necessário primeiro realizar uma mediação para tornar as reivindicações admissíveis perante o tribunal estadual? Isso não está claro.
Outra questão é se esta lei incluirá tipos semelhantes de resolução de disputas que não são arbitrárias, tais como decisões finais e vinculativas de quadros de disputa.
Independentemente, hoje a participação de uma empresa alvo de sanções russas é uma ameaça potencial a um acordo de arbitragem ou cláusula de seleção de fórum, pelo menos da perspectiva da lei russa. Com tempo, A jurisprudência russa e estrangeira evoluirá e deverá dar conta desse novo desenvolvimento dramático.
- Vladislav Rodionov, Aceris Law LLC