Na arbitragem internacional, segurança para reclamações, também chamado de segurança para pagamento,[1] pertence a uma categoria de medidas provisórias ou provisórias que podem ser solicitadas antes da emissão da sentença final. Se concedido pelo tribunal arbitral, consiste em “uma espécie de adiantamento destinado a garantir o pagamento e / ou a execução da sentença final quando o requerente provar ter razão quanto ao mérito da causa em litígio."[2] Uma garantia para reivindicações pode assumir várias formas, p. ex., por meio de depósito em uma conta de custódia ou garantia bancária.
A fim de garantir que uma futura sentença arbitral seja paga, o que geralmente requer tempo, custos e esforços para procedimentos de execução e acarreta riscos, como o risco de o réu dissipar ativos durante o processo de arbitragem ou declarar falência no caso de uma sentença negativa, solicitar segurança para pagamento tem apelo óbvio: se uma das partes ganhar a arbitragem, uma garantia está em vigor garantindo que ele irá de fato obter o pagamento.
Nas seções a seguir, vamos primeiro discutir a possibilidade de solicitar segurança para reclamações em arbitragem internacional, sob diferentes regras de arbitragem. Então, vamos revisar as conclusões da sentença parcial proferida recentemente em um para caso de arbitragem, Preble-Rish Haiti v. BMPAD.
Segurança para reclamações em arbitragem internacional - Visão geral
É bastante raro que as regras de arbitragem institucional contenham uma disposição específica a respeito do poder do tribunal para ordenar a garantia de reivindicações. Este é o caso, por exemplo, do artigo 25.1(Eu) do Regras de Arbitragem da LCIA que estabelece que o tribunal arbitral terá o poder de “solicitar a qualquer parte respondente para uma reclamação, reconvenção ou reivindicação cruzada para fornecer segurança para todo ou parte do valor em disputa, por meio de depósito ou garantia bancária ou de qualquer outra forma." Da mesma forma, Artigo 48 do Regras de Arbitragem da WIPO afirma que o tribunal pode emitir “quaisquer medidas provisórias ou tomar outras medidas que julgar necessárias, incluindo injunções e medidas para a conservação de bens que fazem parte do objeto em disputa, tal como uma ordem para seu depósito a uma terceira pessoa ou para a venda de bens perecíveis. O Tribunal pode fazer com que a concessão de tais medidas esteja sujeita à garantia adequada fornecida pela parte solicitante."
Quando o poder de conceder garantia para reivindicações não for explicitamente declarado nas regras de arbitragem, geralmente se considera que decorre do poder dos tribunais arbitrais de conceder uma ampla gama de medidas provisórias ou provisórias.[3]
Dito isto, em arbitragem comercial internacional, os pedidos de segurança para reclamações são normalmente concedidos apenas em circunstâncias excepcionais. A parte que faz tal solicitação deve normalmente demonstrar, junto com outros requisitos para alívio provisório, como o requisito de urgência, que é improvável que uma sentença proferida em seu favor seja executada contra a parte vencida.[4] Por exemplo, na sentença provisória proferida no Caso ICC No. 8786, o tribunal arbitral rejeitou o pedido de garantia para reclamações considerando que a parte solicitante não havia “mostrar prima facie que uma sentença proferida em seu favor não seria executável na Turquia."[5]
Na arbitragem de investimentos, Contudo, as chances de que uma parte solicitante, mais comumente o investidor, consegue demonstrar que uma sentença favorável não seria executável são bastante escassos, uma vez que é improvável que os Estados sejam encontrados em situação de pobreza, contrário às festas privadas. Por exemplo, no Dirk Herzig v. Turquemenistão caso, em uma consideração muito breve do pedido do reclamante de segurança para sua reivindicação, o tribunal considerou que “[t]o o melhor do conhecimento do Tribunal, O Turcomenistão está correto ao dizer que uma ordem de segurança para reclamação não tem precedentes, e por um bom motivo."[6] O tribunal então negou o pedido.
Descobertas no Preble-Rish Haiti v. BMPAD Caso
Nesse caso, o requerente, Preble-Rish Haiti ("PRH"), uma sociedade de responsabilidade limitada registrada no Haiti, levantou várias reivindicações no valor de USD 30 milhões decorrentes de três contratos celebrados com o entrevistado, a Escritório de Monetização do Programa de Assistência ao Desenvolvimento ("BMPAD"), uma agência do governo da República do Haiti, em relação ao fornecimento de óleo diesel, combustível de jato e gasolina. Em arbitragem, PRH buscou o pagamento de faturas pendentes, mais juros e compensação por lucros cessantes.
Após o início de para arbitragem com sede em Nova York, O BMPAD entrou com uma petição perante a Suprema Corte do Estado de Nova York, pleiteando a suspensão da arbitragem com base no fato de que a cláusula compromissória contida nos contratos era processualmente deficiente e inválida de acordo com a lei haitiana, bem como um pedido de ordem de restrição temporária. Enquanto a moção para suspender estava pendente, PRH fez uma solicitação para que o painel de árbitros (a "Painel") emitir uma Sentença Parcial Provisória de Segurança no valor de USD 30 milhão.
Na sua decisão, o Painel primeiro sublinhou que “o poder dos árbitros para instruir uma parte a fornecer segurança pré-adjudicação está firmemente estabelecido na jurisprudência que interpreta a Lei de Arbitragem Federal".[7] Apesar de apontar que o “o objetivo geral de exigir segurança é evitar que uma sentença final na arbitragem seja uma vitória de Pirro",[8] o Painel também enfatizou que a garantia para reclamações não deve ser concedida levianamente. Em vez de, ao decidir sobre o pedido, os árbitros devem levar em consideração vários critérios, Incluindo, entre outros:[9]
- "a probabilidade de que a reivindicação seja bem-sucedida quanto ao mérito", e
- "onde existe o risco de que a recompensa não seja satisfeita devido à situação financeira do devedor da recompensa ou outros motivos."
Probabilidade de que a reivindicação seja bem-sucedida quanto ao mérito
O Painel analisou as obrigações das partes, bem como as evidências factuais apresentadas na fase da arbitragem e concluiu que o reclamante havia feito “suficiente mostrando que é provável que prevaleça sobre o mérito em relação às suas reivindicações para justificar uma sentença por garantia"No valor de USD 23 milhão.[10] Contudo, deixou claro que “essas determinações da probabilidade de sucesso quanto ao mérito são para a finalidade desta atribuição provisória de garantia apenas [e], em procedimentos posteriores nesta arbitragem antes da emissão de uma Sentença Final sobre o mérito, O BMPAD continuará a ter plena oportunidade de contestar as reivindicações de PRH, para desafiar as provas e testemunhas apresentadas por PRH, e apresentar suas próprias testemunhas e evidências, deve mudar sua posição atual e escolher aproveitar essa oportunidade."[11]
Risco de que um prêmio não seja satisfeito
Em sua Declaração de Reivindicação, O PRH argumentou que seu pedido era justificado, uma vez que seria difícil executar uma sentença final contra o réu no Haiti, uma vez que “os tribunais haitianos são controlados"[12] pelo próprio governo “em perigo de colapso total".[13] Mais particularmente, PRH apontou que “[f]sequestros de or-resgate aumentaram exponencialmente no último ano, a influência de gangues armadas está crescendo e […] Haiti tem enfrentado rodadas de protestos e agitação civil sobre a legitimidade do atual governo."[14] It deplored that the current government could be easily replaced by a transitional government that would be likely “relutante em honrar dívidas contraídas pela administração anterior."[15] BMPAD objected to such arguments, qualificando-os como “muito exagerado”E argumentou que qualquer prêmio“poderia ser facilmente aplicada contra [Estado] ativos em qualquer lugar do mundo."[16]
Ao avaliar o pedido, o painel observou que, no passado, o entrevistado fez vários comentários sugerindo que “não voluntariamente cumprir com um prêmio neste caso"[17] e concluiu que “há um risco substancial de que qualquer sentença a favor da PRH nesta arbitragem [seria] não ficar satisfeito e que o sucesso do PRH na obtenção de tal prêmio [seria] ser rendido uma vitória de Pirro".[18]
Com base nessas descobertas, o Painel ordenou que o entrevistado postasse uma garantia no valor de USD 23 milhão "em uma conta de custódia a ser estabelecida pelas partes e mantida por um banco de Nova York de primeira classe, que atuará como agente de custódia".[19]
Em conclusão, embora raramente seja concedido, solicitar segurança para reivindicações pode valer a pena considerar em casos negros contra réus que podem ser provados como improváveis de cumprir uma sentença arbitral.
Zuzana Vysudilova, Aceris Law LLC
[1] UMA. Rio Verde, "Medidas Provisórias em Arbitragem Comercial Internacional", Kluwer Law Internacional (2005), p. 213.
[2] UMA. Rio Verde, "Medidas Provisórias em Arbitragem Comercial Internacional", Kluwer Law Internacional (2005), p. 213.
[3] UMA. Rio Verde, "Medidas Provisórias em Arbitragem Comercial Internacional", Kluwer Law Internacional (2005), p. 213.
[4] UMA. Rio Verde, "Medidas Provisórias em Arbitragem Comercial Internacional", Kluwer Law Internacional (2005), p. 213.
[5] Caso ICC No. 8786, Prêmio Interino, Boletim da Corte Internacional de Arbitragem da ICC, Vol.. 11, Não. 1, p. 81.
[6] Dirk Herzig como administrador de insolvência sobre os ativos da Unionmatex Industrieanlagen GmbH v. Turquemenistão, Caso ICSID No. ARB / 18/35, Decisão sobre o Pedido de Garantia de Custas do Requerido e o Pedido de Garantia de Reivindicação do Requerente, 27 janeiro 2020, para. 68.
[7] Preble-Rish Haiti SA v. República do Haiti, Escritório de Monetização do Programa de Assistência ao Desenvolvimento, para arbitragem, Prêmio Final Parcial, 6 agosto 2021, para. 66. Veja também State Insurance Bank v. Mútuo. Escritório da Marinha, Inc., 344 F.3d 255, 262-63 (2d Cir. 2003); Fogo Yasuda & Seguro marítimo. Companhia. da Europa v. Companhia de Acidentes Continental, 37 F.3d 345, 348 (7ª Cir. 1994); ou Companhia de Vendas de Carvão Island Creek. v. Cidade de Gainesville, Flórida, 729 F.2d 1046, 1049 (6ª Cir. 1984).
[8] Preble-Rish Haiti SA v. República do Haiti, Escritório de Monetização do Programa de Assistência ao Desenvolvimento, para arbitragem, Prêmio Final Parcial, 6 agosto 2021, para. 66.
[9] Preble-Rish Haiti SA v. República do Haiti, Escritório de Monetização do Programa de Assistência ao Desenvolvimento, para arbitragem, Prêmio Final Parcial, 6 agosto 2021, para. 66.
[10] Preble-Rish Haiti SA v. República do Haiti, Escritório de Monetização do Programa de Assistência ao Desenvolvimento, para arbitragem, Prêmio Final Parcial, 6 agosto 2021, para. 98.
[11] Preble-Rish Haiti SA v. República do Haiti, Escritório de Monetização do Programa de Assistência ao Desenvolvimento, para arbitragem, Prêmio Final Parcial, 6 agosto 2021, para. 100.
[12] Preble-Rish Haiti SA v. República do Haiti, Escritório de Monetização do Programa de Assistência ao Desenvolvimento, para arbitragem, Prêmio Final Parcial, 6 agosto 2021, para. 101.
[13] Preble-Rish Haiti SA v. República do Haiti, Escritório de Monetização do Programa de Assistência ao Desenvolvimento, para arbitragem, Prêmio Final Parcial, 6 agosto 2021, para. 101.
[14] Preble-Rish Haiti SA v. República do Haiti, Escritório de Monetização do Programa de Assistência ao Desenvolvimento, para arbitragem, Prêmio Final Parcial, 6 agosto 2021, para. 101.
[15] Preble-Rish Haiti SA v. República do Haiti, Escritório de Monetização do Programa de Assistência ao Desenvolvimento, para arbitragem, Prêmio Final Parcial, 6 agosto 2021, para. 101.
[16] Preble-Rish Haiti SA v. República do Haiti, Escritório de Monetização do Programa de Assistência ao Desenvolvimento, para arbitragem, Prêmio Final Parcial, 6 agosto 2021, para. 103.
[17] Preble-Rish Haiti SA v. República do Haiti, Escritório de Monetização do Programa de Assistência ao Desenvolvimento, para arbitragem, Prêmio Final Parcial, 6 agosto 2021, para. 106.
[18] Preble-Rish Haiti SA v. República do Haiti, Escritório de Monetização do Programa de Assistência ao Desenvolvimento, para arbitragem, Prêmio Final Parcial, 6 agosto 2021, para. 108.
[19] Preble-Rish Haiti SA v. República do Haiti, Escritório de Monetização do Programa de Assistência ao Desenvolvimento, para arbitragem, Prêmio Final Parcial, 6 agosto 2021, para. 119.