Ao contrário do que muitas vezes se acredita, a maioria dos casos de arbitragem internacional são resolvidos por meio de um acordo direto entre as partes, ou são retirados, com relativamente poucos procedimentos para uma audiência oral final.
De acordo com Dados de resolução de disputas, que analisou 3,642 casos de arbitragem comercial internacional desde 2005, 58.8% de casos de arbitragem comercial internacional que foram iniciados foram resolvidos ou retirados:[1]
Além disso, fora destes 3,642 casos de arbitragem comercial internacional que foram iniciados, uma mera 13% procedeu a uma audiência final:[2]
Embora isso seja uma prova do fato de que o mero envolvimento em procedimentos de arbitragem internacional frequentemente leva as partes a resolver sua disputa amigavelmente, existem outras soluções alternativas de disputa ("ADR") mecanismos que também podem ajudar as partes a resolver sua disputa. A mediação é o mecanismo de ADR mais comum usado pelas partes antes da arbitragem, e com menos frequência após o seu início.
Resolução de uma disputa internacional antes da arbitragem
Quase todas as instituições arbitrais internacionais oferecem serviços ADR adicionais para ajudar as partes a resolver suas disputas sem arbitragem. Por exemplo, Câmara de Comércio Internacional (a "ICC") publicado pela primeira vez em 2001 suas Regras de Resolução Amigável de Disputas que foram substituídas pelo Regras de mediação ICC sobre 1 janeiro 2014. As Regras de Mediação são administradas pelo Centro Internacional ICC para ADR, que é um órgão administrativo separado dentro da ICC (Vejo Artigo 1 das Regras de Mediação).
Quase todas as instituições arbitrais internacionais oferecem serviços ADR adicionais para ajudar as partes a resolver suas disputas sem arbitragem. Por exemplo, o ICC publicado pela primeira vez em 2001 suas Regras de Resolução Amigável de Disputas que foram substituídas pelo Regras de mediação ICC sobre 1 janeiro 2014. As Regras de Mediação são administradas pelo Centro Internacional ICC para ADR, que é um órgão administrativo separado dentro da ICC (Vejo Artigo 1 das Regras de Mediação).
De acordo com Artigo 1(3) das Regras de Mediação, o termo mediação abrange “tal procedimento ou procedimentos de liquidação e o termo "Mediador" serão considerados como abrangendo o neutro que conduz tal procedimento ou procedimentos de liquidação. Qualquer que seja o procedimento de liquidação usado, o termo ‘Procedimentos’, conforme usado nas Regras, refere-se ao processo que começa com o seu início e termina com a sua rescisão de acordo com as Regras."
O ICC também publicou Notas de Orientação para Mediação para oferecer orientação às partes na escolha e organização da mediação.[3]
Em 2019, o ICC registrado 35 novos pedidos apresentados de acordo com as Regras de Mediação ICC. No momento, além de um pedido de conciliação, as partes optaram consistentemente pela mediação. Casos Envolvidos 97 partidos. Os partidos europeus eram predominantes (representando 51% de todas as partes).[4]
Um ano depois, durante a pandemia COVID, as solicitações de registro registradas da ICC para seus serviços ADR: 77 novos casos, Incluindo 45 mediações. A gerente do Centro Internacional de ADR da ICC, Alya Ladjimi, declarou que “[C]Estamos muito satisfeitos com essas estatísticas de registro de nossos serviços, que sinalizam uma crescente confiança na mediação como um meio eficaz de superar os obstáculos que surgem nos acordos comerciais na Covid-19 anos".[5]
Além de serviços ADR, o ICC também propõe cláusulas padrão de resolução de disputas que podem ser incluídas pelas partes em seus contratos antes do surgimento de uma disputa. Essas cláusulas geralmente exigem que, antes de iniciar a arbitragem, uma parte fornece à contraparte um aviso de disputa. As partes devem então envidar esforços para resolver a disputa amigavelmente. Se tais esforços forem malsucedidos, a cláusula de resolução de disputa pode exigir uma etapa adicional, como mediação. Essas cláusulas são definidas como cláusulas de resolução de disputas de escalonamento, encorajando as partes a se envolverem em uma série de mecanismos de ADR antes de recorrer à arbitragem.
As cláusulas de mediação padrão ICC estão listadas abaixo:
Cláusula A: Opção de usar as regras de mediação ICC:
As partes podem a qualquer momento, sem prejuízo de outros procedimentos, procurar resolver qualquer disputa decorrente de ou em conexão com o presente contrato de acordo com as Regras de Mediação da ICC.
Cláusula B: Obrigação de considerar as regras de mediação da ICC:
No caso de qualquer disputa decorrente ou relacionada ao presente contrato, as partes concordam em primeira instância em discutir e considerar encaminhar a disputa às Regras de Mediação da ICC.
(x) No caso de qualquer disputa decorrente ou relacionada ao presente contrato, as partes devem primeiro remeter a disputa para um processo de acordo com as Regras de Mediação da CCI. O início dos procedimentos de acordo com as Regras de Mediação da CCI não impedirá nenhuma parte de iniciar a arbitragem de acordo com a sub-cláusula y abaixo.
(y) Todas as controvérsias decorrentes ou relacionadas ao presente contrato serão finalmente resolvidas sob as Regras de Arbitragem da Câmara de Comércio Internacional por um ou mais árbitros nomeados de acordo com as referidas Regras..
No caso de qualquer disputa decorrente ou relacionada ao presente contrato, as partes devem primeiro remeter a disputa para um processo de acordo com as Regras de Mediação da CCI. Se a controvérsia não tiver sido resolvida de acordo com as referidas Regras [45] dias após a apresentação de um Pedido de Mediação ou dentro de outro período que as partes acordem por escrito, a partir de então, tal disputa será finalmente resolvida sob as Regras de Arbitragem da Câmara de Comércio Internacional por um ou mais árbitros nomeados de acordo com as referidas Regras de Arbitragem.
É comum que as cláusulas padrão de resolução de disputas da ICC forneçam mais de um método de resolução de disputas. Uma segunda ou terceira etapa pode ser tomada na tentativa de encontrar um acordo amigável antes do início da arbitragem,[6] como o uso de um placa de adjudicação de disputas, o que é comum em contratos de construção.
Deve-se observar que a eficiência dos métodos de ADR de não arbitragem depende da disposição das partes em participar. Eles não são obrigados a participar do processo e não estão vinculados à decisão do mediador. De fato, o mediador apenas dá recomendações, em vez de fazer um julgamento final e vinculativo. A respeito disso, Artigo 10. 2 das Regras de Mediação ICC é elaborado da seguinte forma:
A menos que todas as partes tenham acordado de outra forma por escrito ou a menos que seja proibido pela lei aplicável, as partes podem iniciar ou continuar qualquer processo judicial, procedimentos arbitrais ou semelhantes em relação à disputa, não obstante o Processo de acordo com as Regras.
Resolução de uma disputa após o início da arbitragem
Conforme mostrado nas estatísticas acima, a maioria das arbitragens internacionais iniciadas são resolvidas ou retiradas. Durante o processo de arbitragem, as partes e seus advogados podem discutir um acordo ou usar outros mecanismos de ADR para resolver a totalidade de suas reivindicações.
similarmente, Os tribunais arbitrais podem encorajar as partes a considerarem o uso de métodos de ADR em vários estágios do processo, particularmente após as decisões jurisdicionais ou antes das audiências finais.
Contudo, existem riscos quando um árbitro se envolve na promoção de um acordo. O risco mais importante é a percepção de falta de imparcialidade. Se o acordo falhar e a arbitragem continuar, o árbitro pode perder objetividade por causa das informações que aprendeu durante as discussões do acordo. Os árbitros são pagos pelas partes para dedicar sua atenção ao julgamento da disputa, resultando em um resultado detalhado e fundamentado. A promoção do acordo é geralmente vista como um papel limitado aos mediadores. [7] O mediador pode se reunir com as partes separadamente, criando um risco de parcialidade se o mediador tomar conhecimento de informações confidenciais no decorrer dessas conversas ou expressar perspectivas provisórias sobre o resultado do caso.
As Regras de Mediação ICC tratam dessa preocupação em Artigo 10.3:
A menos que todas as partes concordem em contrário por escrito, um Mediador não deve atuar nem deve ter atuado em qualquer, procedimentos arbitrais ou semelhantes relacionados ao litígio que é ou foi objeto do Processo de acordo com as Regras, seja como um juiz, um árbitro, um especialista ou representante ou conselheiro de uma parte.
Outro risco é que as partes possam se sentir forçadas a entrar em negociações de acordo, deve um árbitro promover um acordo. Contudo, usuários de arbitragem internacional estão preocupados com seus custos, atrasos, e aparentes ineficiências.[8] Para resolver essas questões, os árbitros podem precisar desempenhar um papel mais importante na promoção de acordos.
A questão é até que ponto os árbitros devem promover discussões de acordo entre as partes. A respeito disso, instituições fornecem orientação aos árbitros sobre como discutir um acordo com as partes.
O Apêndice IV das Regras de Arbitragem da ICC fornece técnicas de gestão de casos que podem ser usadas pelos tribunais para promover a resolução de disputas. Os árbitros só podem se envolver em discussões de acordo com o consentimento e acordo expresso das partes:[9]
h) Solução de controvérsias:
(Eu) encorajando as partes a considerarem a solução de toda ou parte da disputa, por negociação ou por qualquer forma de métodos amigáveis de resolução de disputas tal como, por exemplo, mediação sob as regras de mediação da ICC;
(ii) onde acordado entre as partes e o tribunal arbitral, o tribunal arbitral pode tomar medidas para facilitar a solução da controvérsia, desde que sejam feitos todos os esforços para garantir que qualquer concessão subsequente seja executável por lei.
Consequentemente, com o consentimento das partes, os árbitros podem usar as ferramentas mencionadas acima, a fim de promover o custo-benefício, eficiente, e resolução justa de disputas. As partes também podem combinar mediação e arbitragem em suas cláusulas de arbitragem para aumentar suas chances de resolver suas disputas amigavelmente.
Independentemente da abordagem adotada, Contudo, estatísticas mostram que a maioria das arbitragens comerciais internacionais iniciadas, ou são retirados.
[1] Consulte os dados de resolução de disputas, disponível em: https://www.disputeresolutiondata.com/what_happens_when_cases_do_not_settle_before_a_hearing (Último acesso 14 Maio 2021).
[2] Artigo 1.3. das Regras de Mediação ICC.
[3] 2014 Nota de orientação de mediação.
[4] Resolução de disputas ICC 2019 Estatisticas, p. 19.
[5] Declaração de Alya Ladjimi do Centro Internacional para ADR da ICC.
[6] Vejo Cláusulas de encaminhamento nas regras de mediação ICC - Lei Aceris datada 19 Junho 2016.
[7] Thomas J. Stipanowich & Zachary P. Ulrich, Arbitragem Comercial e Liquidação: Insights empíricos sobre os papéis desempenhados pelos árbitros, 6 PENN. ST. Y.B. ARB. MEDIAÇÃO 1, p. 1 (2014).
[8] 2021 Pesquisa Internacional de Arbitragem: Adaptando a arbitragem a um mundo em mudança, Universidade Queen Mary, Londres em parceria com a White & Caso, pp. 5-6 e 13.
[9] Apêndice IV, parágrafo h das Regras de Arbitragem da ICC (ênfases adicionadas).