A imunidade soberana é dividida em imunidade de jurisdição e imunidade de execução.[1]
As condições em que essas imunidades se aplicam são de particular importância no campo da arbitragem.
De acordo com o Supremo Tribunal francês, soberania e independência dos Estados impedem que um deles persiga outro.[4] Em outras palavras, juízes nacionais devem abster-se de decidir sobre qualquer assunto de interesse para Estados estrangeiros.[5]
Esse princípio foi objeto de um projeto de codificação adotado em 2004 pelas Nações Unidas (que ainda não entrou em vigor). Nos termos do artigo 5 da convenção, "Um Estado goza de imunidade, em relação a si próprio e à sua propriedade da jurisdição dos tribunais de outro Estado".
Contudo, imunidade de jurisdição não é absoluta. Por exemplo, se um Estado atua como requerente em um caso, sua renúncia à imunidade de jurisdição é óbvia. Inversamente, quando um Estado atua como respondente, imunidade de jurisdição pode ser mais problemática.
Renúncia à imunidade jurisdicional
A natureza das atividades realizadas pelos Estados
Os Estados se envolvem em dois tipos de atividades, nomeadamente os de governo direita e jus da gestão.
Se a atividade a que o contrato se refere for de natureza comercial, o Estado não pode invocar sua imunidade de jurisdição para evitar procedimentos arbitrais. Inversamente, se o ato em questão contribui, por sua natureza ou finalidade, ao exercício da soberania do Estado, o Estado pode invocar sua imunidade de jurisdição.[6]
Este princípio está bem estabelecido pelo direito internacional.
Por exemplo, nos termos do artigo 10 da Convenção das Nações Unidas sobre Imunidades Jurisdicionais, "Se um Estado realizar uma transação comercial com uma pessoa singular ou coletiva estrangeira e, em virtude das regras aplicáveis do direito internacional privado, as diferenças relacionadas à transação comercial são da competência de um tribunal de outro Estado, o Estado não pode invocar imunidade dessa jurisdição em um processo decorrente dessa transação comercial."[7]
Esta regra é regularmente invocada. Em uma arbitragem da CCI, por exemplo, Société des Grands Travaux de Marseille (França) e East Pakistan Industrial Development Corp., o único árbitro invocou a lei da sede (Direito suíço) e direito internacional público, para considerar que a empresa pertencente integralmente ao Estado paquistanês não tinha o direito de invocar imunidade de jurisdição, em particular porque o caso estava relacionado a atividades comerciais nas quais a empresa estatal estava envolvida.[8]
A legislação doméstica também aplica a regra de exceção comercial. Por exemplo, nos Estados Unidos, Seção 1605(uma)(2) da Lei de Imunidades Soberanas Estrangeiras (Fsia) estabelece que um Estado estrangeiro não pode invocar sua imunidade de jurisdição perante os tribunais americanos se a disputa se basear em atividades comerciais realizadas por esse Estado estrangeiro nos Estados Unidos ou realizadas no exterior, mas com efeitos nos Estados Unidos..[9]
A assinatura de uma cláusula compromissória
Quando um Estado concorda em submeter uma disputa à arbitragem, sua imunidade de jurisdição é automaticamente dispensada. Essa renúncia implícita à imunidade de jurisdição é amplamente reconhecida pelas leis internacionais e domésticas.
De fato, Artigo 17 da Convenção das Nações Unidas sobre Imunidades Jurisdicionais, prevê que:
"Se um Estado entrar em um acordo por escrito com uma pessoa singular ou coletiva estrangeira para se submeter a diferenças de arbitragem relacionadas a uma transação comercial, esse Estado não pode invocar imunidade de jurisdição perante um tribunal de outro Estado que seja de outra forma competente em um processo relacionado a:
(uma) a validade, interpretação ou aplicação do acordo de arbitragem;
(b) o procedimento de arbitragem; ou
(c) a confirmação ou a retirada do prêmio, a menos que o contrato de arbitragem preveja."[10]
Nos termos do artigo II(1) da Convenção sobre o Reconhecimento e Execução de Sentença Arbitral Estrangeira, "Cada Estado Contratante reconhecerá por escrito um acordo sob o qual as partes se comprometem a submeter à arbitragem toda ou qualquer diferença que tenha surgido ou que possa surgir entre elas em relação a uma relação jurídica definida, contratual ou não, relativa a um assunto capaz de ser resolvido por arbitragem".[11]
Seção 1605(uma)(1) dos EUA. O FSIA também afirma, "Um estado estrangeiro não estará imune à jurisdição dos tribunais dos Estados Unidos ou dos Estados Unidos em nenhum caso: (1) em que o Estado estrangeiro renunciou à sua imunidade, explicitamente ou por implicação, não obstante qualquer retirada da renúncia que o Estado estrangeiro possa pretender efetuar, exceto de acordo com os termos da renúncia”.[12]
A lei francesa vai além e admite que a renúncia à imunidade de jurisdição também abrange processos em exequatur porque esses procedimentos resultam diretamente da escolha de se submeter à arbitragem.
[1] Imunidades jurisdicionais do Estado (Alemanha v. Itália: Grécia intervindo), Julgamento, I.C.J. Relatórios 2012, p. 99, p. 147, para. 113: "As regras do direito internacional consuetudinário que regem a imunidade de execução e as que regem a imunidade jurisdicional (entendido stricto sensu como o direito de um Estado de não ser objeto de processo judicial nos tribunais de outro Estado) são distintos, e deve ser aplicado separadamente“.
[2] Responsabilidade dos Estados por Atos Internacionalmente Indevidos, 2001, Artigo 5.
[3] Responsabilidade dos Estados por Atos Internacionalmente Indevidos, 2001, Artigo 8.
[4] Cass. Civ., 22 janeiro 1849.
[5] Imunidades jurisdicionais do Estado (Alemanha v. Itália: Grécia intervindo), Julgamento, I.C.J. Relatórios 2012, p. 99.
[6] Por exemplo, veja Ch. misturado, n ° 4, recursos n ° 00-45.629 e 00-45.630 ; 1era civil 2008, Eu, n ° 266, apelo nº 07-10570
[7] A Convenção das Nações Unidas sobre Imunidades Jurisdicionais, Artigo 10.
[8] Sentença CCI n ° 1083 (12 Dez. 1972), V Y.B. Comunicação. Arb. 177, 185 (1980)
[9] Lei de Imunidades de Soberanos Estrangeiros, § 1605 (uma)(2) : ” Um estado estrangeiro não estará imune à jurisdição dos tribunais dos Estados Unidos ou dos Estados Unidos em nenhum caso (…)em que a ação se baseia em uma atividade comercial realizada nos Estados Unidos pelo Estado estrangeiro; ou sobre um ato praticado nos Estados Unidos em conexão com uma atividade comercial do estado estrangeiro em outro lugar; ou sobre um ato fora do território dos Estados Unidos em conexão com uma atividade comercial do estado estrangeiro em outro lugar e que cause um efeito direto nos Estados Unidos ”
[10] A Convenção das Nações Unidas sobre Imunidades Jurisdicionais, Artigo 17.
[11] Convenção sobre o reconhecimento e execução de sentenças arbitrais estrangeiras, 1958, Artigo II(1).
[12] Lei de Imunidades de Soberanos Estrangeiros, Seção 1605(uma)(1).