Em 10 dezembro 2020, a Queen Mary University of London e a PWC lançaram um Estudo sobre danos em prêmios de arbitragem da ICC. O estudo fornece dados valiosos reveladores, entre outros, como os danos são abordados e avaliados pelos reclamantes e réus, o papel dos especialistas na avaliação de danos e a abordagem adotada pelos tribunais da ICC ao avaliar e conceder danos.
O Estudo de Danos é baseado em 180 laudos arbitrais não publicados da ICC proferidos entre 2011 e 2018 e englobado 284 reivindicações. O estudo foi patrocinado pela PWC e realizado pela Cornelis (Jaap) Baaij e uma equipe de pesquisadores da Escola de Arbitragem da Queen Mary University of London, sob a liderança de Loukas Mistelis, diretor do Instituto de Direito Comercial Transnacional da Queen Mary University de Londres e diretor de seu LLM em resolução de disputas.
Danos são um componente crítico da maioria dos casos de arbitragem e, de fato, a própria razão pela qual a maioria das partes trazem suas reivindicações. São também questões complexas para as partes e tribunais. A PWC já havia realizado um estudo abrangente sobre danos em arbitragem internacional em 2015, que foi baseado em 95 laudos de arbitragem publicamente disponíveis (2015 – Pesquisa de Danos de Arbitragem Internacional), que foi posteriormente atualizado em 2017 (Pesquisa de Danos de Arbitragem Internacional da PWC 2017 Atualizar). O estudo mais recente sobre danos, Contudo, apresenta uma análise mais abrangente de um maior número de sentenças arbitrais abordando, entre outros, os seguintes problemas:
- A lacuna entre os requerentes, réus e tribunais, e a escolha da metodologia na avaliação de danos;
- Críticas levantadas pelos tribunais e se sua frequência sugere que uma mudança de abordagem por parte dos requerentes e réus é necessária;
- O uso de especialistas na avaliação de danos, incluindo seu impacto sobre as lacunas entre as partes e os valores concedidos pelos tribunais;
- A atual lacuna de gênero, em termos de especialistas e árbitros, e o que pode ser feito para resolver essa lacuna.
A lacuna na avaliação de perdas
O Estudo sobre Danos revela uma lacuna significativa na avaliação das perdas entre reclamantes e respondentes. Os resultados do estudo demonstram que os entrevistados quantificam os danos em apenas 12% dos valores reclamados pelos reclamantes. Surpreendentemente, esta lacuna não mudou, independentemente de os especialistas quânticos estarem envolvidos ou não. Portanto, cabe aos tribunais tentar “preencher essa lacuna”Ao avaliar os danos reclamados.
Uma descoberta interessante revela que tribunais concedidos, na média, 53% do valor reclamado nas premiações, e a medida de danos mais frequentemente adotada (63% de reivindicações) era o chamado “metodologia de custo irrecuperável", que olha para as somas que já foram gastas.
Em geral, reivindicações de danos retroativas (perda resultante, isto é., as despesas de bolso) foram feitas com mais frequência do que prospectivas (lucro cessante, isto é, lucros perdidos) reivindicações. Muito menos reclamações por danos conseqüentes, restituição e danos punitivos foram feitos, como poderia ser esperado.
Em termos de valores concedidos por tribunais arbitrais, 55% dos valores reclamados foram concedidos quando da adoção de metodologia de sunk costs, 44% dos valores reclamados foram concedidos ao usar uma abordagem de renda, 59% dos valores reclamados foram concedidos ao adotar uma abordagem de mercado e 82% dos valores reclamados foram concedidos ao adotar uma abordagem baseada em ativos.
Como os autores notaram, “Talvez não seja surpreendente que uma maior porcentagem de reivindicações de custos irrecuperáveis seja concedida em comparação com reivindicações de abordagem de receita. Em uma abordagem de custos irrecuperáveis, muitas vezes, haverá menos espaço para desacordo sobre o custo real dos itens sendo reivindicados, which will often be a matter of record. Disagreements involving sunk-costs claims would typically arise in respect of whether specific costs are legitimately included in the claim, mas menos no que diz respeito ao cálculo do montante reclamado.”
Críticas do Tribunal sobre Quantum
Outra descoberta notável do Estudo foi que as partes, especialmente requerentes, frequentemente são criticados por tribunais arbitrais devido à sua abordagem para quantificar perdas. As principais críticas aos tribunais arbitrais incluíram (na ordem abaixo):
- falta de evidência ou fundamentação inadequada de danos;
- suposições erradas ou não convincentes;
- reivindicações especulativas;
- erros no cálculo de sinistros;
- reivindicações infladas / danos;
- falta de detalhes e especificidade;
- contagem dupla;
- inconsistências.
Impacto do uso de especialistas em arbitragem
O estudo também analisa o uso de especialistas em arbitragem internacional. Os resultados mostram que, para reivindicações de mais de USD 10 milhão, mais da metade das partes usa especialistas. Para reivindicações menores, de menos de USD 1 milhão, só 21% dos requerentes e 25% dos entrevistados usam especialistas, Contudo.
O estudo também conclui que quando os requerentes indicam especialistas, os entrevistados geralmente se saem melhor nomeando seu próprio especialista, independentemente do tamanho da reclamação.
Na média, tribunais concedidos 69% do valor reclamado quando os reclamantes nomearam um perito, mas os réus não nomearam um. Por contraste, tribunais concedidos apenas 41% do valor reclamado quando o reclamante e o entrevistado nomearam especialistas.
Diversidade de especialistas
A falta de diversidade cultural e de gênero continua sendo um dos problemas comuns na arbitragem internacional. Infelizmente, a diversidade de gênero parece ser um problema significativo também entre os especialistas. O estudo revela que apenas 11% de especialistas e apenas 10% dos árbitros eram mulheres. O estudo também recomenda várias etapas que podem potencialmente ajudar a aumentar a diversidade de gênero, Incluindo, entre outros, relatórios de especialistas conjuntos ou, por exemplo, compromissos dos encarregados de propor especialistas em potencial para garantir a diversidade das listas de candidatos fornecidas ao cliente.
O Estudo Queen Mary e PWC sobre Danos em Arbitragem ICC é um relatório valioso, relevante tanto para círculos acadêmicos, mas também de relevância prática para profissionais e usuários de arbitragem. Como o Professor Loukas Mistelis espera, o estudo irá “melhorar a compreensão das questões de danos e ser um trampolim para novos estudos semelhantes", o que certamente seria um desenvolvimento positivo e útil para a arbitragem internacional.