A tributação de danos em sentenças arbitrais internacionais deve ser uma consideração significativa para qualquer parte envolvida em uma disputa arbitrável. De acordo com Keller e Leikin, a responsabilidade fiscal média em casos julgados perante tribunais estabelecidos ao abrigo da Convenção Internacional para Resolução de Litígios sobre Investimentos (o “ICSID”) é um dólar de dar água nos olhos 16-38.5 milhão.[1] mesmo assim, a questão da tributação é frequentemente esquecida. Esta nota fornece uma visão geral dos principais elementos a considerar em relação à tributação de sentenças arbitrais internacionais.
Impactos da tributação
O princípio geral para o cálculo dos danos remonta ao caso seminal da Fábrica em Chorzów em que um tribunal decidiu que “a reparação deve, o mais longe possível, eliminar todas as consequências do ato ilegal e restabelecer a situação que, com toda probabilidade, existiria se esse ato não tivesse sido cometido."[2] Isso às vezes é chamado de doutrina de “compensação total".
Contudo, no cálculo dos danos necessários para obter a compensação integral, é vital ter em conta os impactos da tributação. E se, por exemplo, os danos são calculados com referência a números líquidos de impostos, como lucros, e a parte vencedora terá então que pagar impostos sobre uma sentença concedida em seu favor, o valor total que recebe será como se tivesse pago os seus impostos duas vezes. Isto fica claramente aquém da compensação integral a que tem direito.
Taxas de imposto
A taxa de imposto aplicável a danos em sentenças arbitrais internacionais é altamente dependente das jurisdições envolvidas. Tipicamente, a taxa aplicável dependerá do estatuto jurídico da perda subjacente que está a ser compensada.
Lucros perdidos, por exemplo, pode ser tributado como renda. A tributação de outras perdas corre o risco de ser considerada um imposto sobre ganhos de capital. No Reino Unido, a decisão em Zim Properties Ltd x Proctor estabeleceu que o direito de agir ou de obter uma indemnização pode ser um activo para efeitos fiscais.[3] Isto tem sido desde então reconhecido pelo HMRC,[4] e significa que quaisquer danos podem estar sujeitos a um imposto sobre ganhos de capital em vez de um imposto sobre o rendimento, dependendo das circunstâncias e da fonte subjacente da compensação.[5]
Finalmente, esta é uma questão das jurisdições envolvidas e dos factos subjacentes ao caso em questão.
Contabilidade para Tributação
Uma forma de contabilizar a tributação é calcular os danos extrapolados para efeitos fiscais.. Por exemplo, se uma parte tiver incorrido em USD 1 milhões em perdas, mas enfrenta um 30% responsabilidade fiscal sobre o valor total, a "arrecadado”a reivindicação de danos seria em dólares americanos 1.43 milhão, garantindo assim um USD 1 prêmio líquido de milhões.
Contudo, em disputas decorrentes de transações internacionais complexas que envolvem diversos regimes fiscais e entidades constituídas em diferentes jurisdições, a abordagem de extrapolação pode ser mais fácil de falar do que fazer. É também ao requerente que cabe o ónus da prova ao demonstrar que incorporou de forma precisa e justa a tributação nas suas reivindicações..
Em disputas investidor-Estado, tais abordagens de extrapolação provavelmente não terão sucesso. Por exemplo, um tribunal do ICSID em Móvel v. Canadá afirmou que era “não tem conhecimento de uma exigência do direito internacional de aumentar a compensação como resultado de considerações fiscais."[6] Em Servidor v. Polônia, um tribunal da UNCITRAL rejeitou totalmente uma reivindicação de extrapolação em um único parágrafo, determinando que este era um assunto da competência das autoridades fiscais dos Estados envolvidos.[7]
Seja como for, há situações em que um tribunal ordenará ao Estado requerido que evite cobrar impostos sobre uma concessão concedida a um investidor. Em Chevron v. Equador, por exemplo, um tribunal da PCA concluiu que o Estado requerido tinha concordado em não cobrar impostos sobre a sentença e que os danos poderiam, portanto, ser calculados numa simples base líquida de impostos.[8] Em Siemens vs.. Argentina, na ausência de tal acordo por parte do Estado requerido, um tribunal do ICSID ordenou que a Argentina pagasse danos líquidos de impostos,[9] embora esta abordagem não tenha sido seguida de forma consistente.[10]
Dupla tributação
Deve-se também tomar cuidado para evitar a dupla tributação de sentenças arbitrais internacionais. Uma maneira de conseguir isso é procurar acordos de dupla tributação entre os estados relevantes..
Em Glencore International AG, o Supremo Tribunal de Nova Delhi foi obrigado a determinar a situação dos danos pagos ao requerente, uma empresa suíça, após uma sentença arbitral internacional.[11] Especificamente, a questão perante o tribunal era se o prêmio era uma forma de renda ou um lucro inesperado. Se fosse uma sorte inesperada, cairia sob Artigo 22.3 do acordo de dupla tributação entre a Índia e a Suíça, e só seria tributável na Índia.[12] Por outro lado, se não fosse, então seria uma forma de rendimento tributável exclusivamente na Suíça nos termos do artigo 22.1 do mesmo.[13] O tribunal concluiu que era este último, e o recorrido foi condenado a pagar ao requerente um montante líquido de impostos à luz do acordo de dupla tributação.[14]
Conclusão
A tributação de sentenças arbitrais internacionais é um tópico matizado e dependente da jurisdição. As partes que desejam receber uma compensação integral pelos danos sofridos devem levar em consideração a situação fiscal potencial de qualquer indenização por danos.. Para mitigar o impacto dos impostos, as partes podem aumentar seus cálculos de danos ou, em arbitragens investidor-Estado, requerer ao tribunal uma ordem que impeça o Estado requerido de cobrar impostos sobre a sentença. As partes também devem ter cuidado para evitar a dupla tributação. Dados os montantes potenciais envolvidos, contabilizar com precisão os impostos sobre sentenças de arbitragem internacionais é crucial.
[1] M. Keller e E. Os jogos, Um esforço tributário: Abordando as consequências fiscais das sentenças de arbitragem de investimentos, 37(2) Revista de Arbitragem Internacional 191, p. 195.
[2] Caso Relativo à Fábrica de Chorzów, PCIJ Série A. Não 17, Julgamento de Mérito, 13 setembro 1928, p. 47 (enfase adicionada).
[3] Zim Properties Ltd x Proctor [1985] STC 90.
[4] Concessão Extra-Estatutária de Receitas e Alfândegas de Sua Majestade, D33.
[5] Concessões Extra-Estatutárias de Receitas e Alfândegas de Sua Majestade, D33.
[6] Mobil Investimentos Canadá Inc.. v. Canadá, Caso ICSID No. ARB(DE)/07/4, Decisão sobre Responsabilidade e Princípios Quânticos, 22 Maio 2012, para. 485.
[7] Laboratórios Servier, S.A.S. v. República da Polônia, UNCITRAL, Prémio, 14 fevereiro 2012, para. 666.
[8] Chevron Corporação vs.. República do Equador, Caso PCA Não. 2007-02/AA277, Prêmio Final, 31 agosto 2011, para. 352.
[9] Siemens AG. v. República Argentina, Caso ICSID No. ARB/02/08, Prémio, 6 fevereiro 2007, para. 403(11).
[10] M. Keller e E. Os jogos, Um esforço tributário: Abordando as consequências fiscais das sentenças de arbitragem de investimentos, 37(2) Revista de Arbitragem Internacional 191, p. 200.
[11] Glencore International AG x Dalmia Cement (Índia) Limitado (2019) Ex.Apl.(SO) Nos.1216-17/2015, mais. 1, 4.
[12] Acordo para evitar a dupla tributação e prevenir a evasão fiscal com a Confederação Suíça, eficaz 29 dezembro 1994, Artigo 22.3.
[13] Acordo para evitar a dupla tributação e prevenir a evasão fiscal com a Confederação Suíça, eficaz 29 dezembro 1994, Artigo 22.1.
[14] Glencore International AG x Dalmia Cement (Índia) Limitado (2019) Ex.Apl.(SO) Nos.1216-17/2015, para. 18.