A rescisão de um contrato de construção é um dos remédios mais poderosos que um empregador tem contra um empreiteiro, especialmente quando o contratante está inadimplente.[1] Existem inúmeras situações diferentes em que o empregador ou, menos frequência, o empreiteiro, pode ter que recorrer à rescisão do contrato. Mais comumente, uma parte recorre à rescisão devido ao descumprimento da outra parte de suas obrigações sob o contrato, ou se a outra parte tiver cometido uma violação fundamental do contrato, tão grave a ponto de minar os objetivos fundamentais da parte inocente. A lei de rescisão varia de acordo com a lei aplicável e a jurisdição.[2] Existem também diferenças notáveis entre os sistemas jurídicos de direito civil e de direito consuetudinário.. É universalmente aceito, Contudo, que se uma das partes não tinha o direito de rescindir o contrato, e/ou não cumpriu os requisitos processuais, rescisão seria considerada injusta, dando direito à outra parte a danos.
Rescisão contratual
Os contratos de construção geralmente prevêem disposições relativas à rescisão, autorizando qualquer uma das partes a rescindir o contrato, e as consequências decorrentes da rescisão.[3] Tipicamente, existem dois tipos de cláusulas de rescisão, “rescisão por conveniência“, e cláusulas que permitem a rescisão quando houver inadimplência por parte de uma das partes, “rescisão por inadimplência“. Os direitos de rescisão, em caso de rescisão por inadimplência, só pode ser exercido em caso de incumprimento de uma obrigação e se estiverem preenchidos os requisitos estipulados no contrato. Em contratos de construção bem elaborados, a parte inocente também normalmente teria que permitir um certo “período de carência” na sequência de um aviso prévio, durante o qual a parte infratora tem a oportunidade de retificar a quebra do contrato.[4] Fundamentos contratuais comuns que dão ao empregador o direito de rescindir incluem, entre outros:
- Suspensão de um empreiteiro sem motivo/abandono válido das obras;
- A falha de um contratante em prosseguir com as obras regularmente e diligentemente/com a devida diligência;
- Uma recusa em cumprir uma instrução exigindo que o Empreiteiro remova obras/bens que não estejam de acordo com o contrato/falha para remediar defeitos;
- Subcontratação sem autorização prévia do empregador;
- Uma falha em fornecer segurança exigida por contrato, como uma garantia de desempenho.
Rescisão por cláusulas de conveniência, por outro lado, normalmente permitem uma festa (geralmente o empregador) rescindir o contrato à vontade (por qualquer motivo ou por um motivo especificado que não envolva o desempenho da outra parte). Isso pode acontecer, por exemplo, se o contrato se tornou economicamente inviável ou devido a alterações de preços e materiais.[5]
Tanto a rescisão por inadimplência quanto a rescisão por conveniência são semelhantes em sua aplicação, mas seus resultados e consequências podem variar. Em caso de rescisão por conveniência, cláusulas normalmente prevêem o ajuste das partes’ respectivos direitos e obrigações após a rescisão, tal como, por exemplo, que o empregador é obrigado a compensar o empreiteiro por custos desperdiçados ou valores que se tornaram devidos para pagamento até a rescisão.
alternativamente, e em paralelo, a lei comum também prevê a rescisão por quebra de contrato (isto é, a chamada violação repudiatória), que confere ao empregador o direito de rescindir o contrato mesmo na ausência de cláusulas de rescisão no contrato e sob certas condições, como explicado abaixo.
Rescisão por Violação da Lei Comum
A lei comum prevê o direito de rescindir um contrato se certas condições forem atendidas, mesmo na ausência de disposições contratuais explícitas em um contrato. Existem duas situações em que o empregador pode rescindir o contrato nos termos da lei comum, ambos são conhecidos como “violação repudiatória":
- Se uma parte deixar claro que não tem intenção de cumprir o contrato (renúncia do contrato por uma das partes, isto é, uma festa, por palavras ou conduta, transmite inequivocamente à outra parte que não significa executar o contrato mais);
- Se uma parte cometeu uma violação tão grave do contrato que será tratada como não tendo intenção de cumprir suas obrigações; o foco está nas consequências da violação, e tem que ser tal que prive a parte não infratora substancialmente de todo o benefício do contrato.
Exemplos frequentemente citados de violações graves incluem, por exemplo, a omissão do empregador em dar a posse do local e impedir o empreiteiro de executar as obras. Nesse caso, a parte não infratora tem duas opções: para rescindir o contrato ou para confirmar o contrato, Nesse caso, perde o direito de rescindir. Se a parte que enfrenta uma violação repudiatória decidir rescindir o contrato, deve ter cuidado e certificar-se, primeiro, que a violação é repudiante (isto é, que a outra parte demonstrou uma clara intenção de não se comprometer com os termos do contrato). Segundo, a parte também deve agir rapidamente, para evitar qualquer afirmação do contrato, pois nesse caso pode perder o direito de rescindir por violação repudiatória.
Normalmente, a menos que expressamente previsto no contrato, o direito comum de rescindir continua a existir em paralelo com o direito contratual e é aberto a uma parte para rescindir com base em seu direito contratual ou, em alternativa, na lei comum, como mantido em Stocznia Gdynia SA x Gearbulk Holdings [2009] EWCA Civil 75.
Consequências da Rescisão de Contratos de Construção
As consequências da rescisão do contrato também podem ser diferentes em caso de rescisão no direito comum e rescisão contratual. Se um contrato for rescindido sob a lei comum, o contrato termina e ambas as partes são liberadas do cumprimento de suas obrigações. Isso pode nem sempre ser o caso em caso de rescisão contratual, como as disposições contratuais de rescisão normalmente encerram o direito e a obrigação do empreiteiro de realizar as obras, mas não liberam totalmente as partes do cumprimento de suas obrigações.[6] Certas cláusulas sobrevivem à rescisão do contrato e as partes mantêm os direitos acumulados antes da rescisão do contrato, o que significa que as partes ainda seriam responsáveis por suas violações antes da rescisão. Este pode ser o caso de, a título de exemplo, danos liquidados ou cláusulas de resolução/arbitragem de disputas (Vejo Uma cláusula de arbitragem sobrevive à rescisão de um contrato?). Certos contratos até mesmo prescrevem explicitamente que certas obrigações devem continuar após a rescisão, incluindo limitações de responsabilidade e indenizações.
Uma parte que decida rescindir um contrato deve, portanto, ter cuidado, como na maioria dos sistemas jurídicos uma rescisão indevida seria considerada como um repúdio em si, dando direito à outra parte a danos. Se o empregador rescindir o contrato por engano, pode ser responsável pelos lucros cessantes e danos do contratante. Provando tais perdas, Contudo, não é fácil na prática, pois o empreiteiro tem que demonstrar que o contrato teria sido lucrativo e quanto lucro teria ganho no saldo restante do trabalho.
Se o contratante foi, Contudo, no padrão, pode tornar-se responsável pelo custo extra do empregador de concluir o trabalho com outro subcontratado (o custo além do que teria incorrido se o contratante original tivesse concluído o projeto de acordo com suas obrigações contratuais).[7]
A linha inferior: Tenha cuidado ao decidir se deve rescindir contratos de construção
É importante que todas as partes estejam bem cientes de seus direitos, riscos e deveres desde o início. As consequências da rescisão indevida podem ser significativas e devem ser levadas a sério. Os empregadores são, portanto, sempre aconselhados a verificar cuidadosamente o direito contratual e legal de rescindir o contrato, especialmente qualquer notificação e requisitos processuais. A rescisão de contratos de construção também deve ser um remédio de último recurso, e o risco e as consequências devem sempre ser cuidadosamente avaliados em relação a quaisquer outras alternativas.
[1] S. Brekoulakis, D. V. Thomas QC, “Guia GAR para Arbitragem de Construção” (GAR, Outubro 2021), pp. 74-75.
[2] Associação Internacional de Advogados, Problemas decorrentes da rescisão de um contrato de construção, Direito Internacional da Construção.
[3] J. Bailey, “Direito da Construção” (Informa Law da Routledge, Segunda edição, 2016), para. 9.64.
[4] Rescisão de Contratos de Construção, Escudeiro Patton Boggs, 2017.
[5] J. Bailey, “Direito da Construção” (Informa Law da Routledge, Segunda edição, 2016), para. 9.74.
[6] J. Bailey, “Direito da Construção” (Informa Law da Routledge, Segunda edição, 2016), mais. 9.110, 9.128.
[7] S. Brekoulakis, D. V. Thomas QC, “Guia GAR para Arbitragem de Construção” (GAR, Outubro 2021), p. 75.