De acordo com o Dicionário Merriam-Webster, o ônus da prova é “o dever de provar uma afirmação ou acusação contestada.” Não deve ser confundido com o padrão de prova, que determina “o nível de certeza e o grau de evidência necessário para estabelecer a prova em um processo criminal ou civil.” Embora ambos possam variar com base na jurisdição em que são aplicados ou nas circunstâncias do caso concreto, existem algumas regras gerais aplicáveis à maioria das situações.
Quanto ao ônus da prova, o princípio mais antigo e mais confiável é ônus da prova,[1] que simplesmente afirma “aquele que afirma, deve provar". Em outros termos, o ônus da prova geralmente recai sobre a parte que alega que um determinado fato é verdadeiro. Na realidade, Contudo, a questão de quem deve provar o quê nem sempre é simples.
Como ponto de partida, é geralmente aceito que fatos óbvios ou notórios não precisam ser provados. Também é importante separar o ônus da prova como ônus jurídico do chamado ônus probatório. Esta separação é crucial porque, ao contrário do ônus probatório, o ónus da prova cabe apenas a uma das partes. Portanto, não se pode esperar que uma parte prove a existência de um fato e, ao mesmo tempo, que a outra prove sua inexistência.
Ónus da Prova nos Diferentes Ramos do Direito
Geralmente, o ônus da prova deve ser descarregado pela parte que declara um determinado fato. No direito penal, que normalmente seria o procurador, enquanto no processo civil o autor (ou requerente em arbitragem). Em casos criminais, Portanto, é sempre o acusador quem deve provar que o réu é culpado, e não se pode exigir a estes últimos que provem a sua inocência.
Em processos cíveis (e na arbitragem) a questão do ónus da prova é mais complicada, como em certos casos ambas as partes podem ter suas próprias reivindicações e podem possuir provas necessárias para provar essas reivindicações. Aqui é onde o ônus da prova princípio entra em jogo.
Ónus da Prova na Arbitragem de Investimentos
Na arbitragem de investimentos, a aplicação do ônus da prova princípio é geralmente aceito e algumas regras de arbitragem explicitamente contêm esta regra (incluindo o Regras de Arbitragem do ICSID [Regra 36(2)], e ambos os 1976 Regras da UNCITRAL [Artigo 24(1)] e a 2010 Regras da UNCITRAL [Artigo 27]).
O que deve ser esclarecido é que, nesse caso, a afirmação de que o requerente tem o ônus da prova não significa o requerente em sentido literal, mas sim “a parte que apresenta a proposta."[2] Isso foi melhor resumido pelo tribunal arbitral no Produtos Agrícolas Asiáticos v. Sri Lanka caso, que identificou as seguintes regras de direito internacional sobre o ônus da prova:[3]
Regra (G)—Existe um princípio geral de direito que coloca o ônus da prova sobre o requerente.
Regra (H)—O termo ator no princípio onus probandi actori incumbit não deve ser entendido como o autor do ponto de vista processual, mas o verdadeiro reclamante em vista das questões envolvidas. Conseqüentemente, no que diz respeito à «prova de alegações individuais apresentadas pelas partes no decurso do processo, o ónus da prova incumbe à parte que alega o facto».
Isso significa que o ônus da prova recai sobre o demandado somente quando ele "invoca um conjunto de fatos que normalmente não são encontrados no caso."[4] Este tipo de defesa é conhecido como afirmativa ao contrário de um defesa ordinária.
Com base no acima, geralmente pode-se afirmar que é o reclamante quem deve se desincumbir do ônus da prova quanto:
- o estabelecimento inicial de jurisdição;
- o estabelecimento inicial de uma reivindicação cognoscível;
- a determinação do remédio apropriado.
Enquanto o réu está sujeito ao ônus da prova em relação:
- suas objeções à jurisdição do tribunal;
- suas defesas afirmativas;
- a determinação do remédio apropriado (por exemplo, no caso de preocupações soberanas).
Regras Aplicáveis em Arbitragem Comercial
O mesmo se aplica à arbitragem comercial. O princípio geral é amplamente (embora não inteiramente) aceitaram, e a questão é sempre regida pelas regras de arbitragem subjacentes. Contudo, um bom número de conjuntos de regras são totalmente omissos sobre esta questão. As exceções incluem os mencionados acima Regras da UNCITRAL, a Regras do PCA [Artigo 27(1)], a Regras HKIAC [Artigo 22.1] e a Regras Suíças de Arbitragem Internacional [Artigo 24(1)], bem como a maioria das outras regras baseadas na UNCITRAL.
Apesar, teoricamente, as partes têm o direito de alterar as regras de uma determinada arbitragem, isso quase nunca acontece na prática.
[1] Encurtado de: O ônus da prova é de quem diz, non ei qui negat (“O ônus da prova recai sobre aquele que diz, não sobre aquele que nega”).
[2] Frédéric G. Sourgens e Kabir Duggal, Ónus da Prova na Arbitragem de Investimentos, em F. G. Sourgens, K. Duggal et ai., Provas em Arbitragem de Investimentos, imprensa da Universidade de Oxford, 2018, p. 28.
[3] Produtos Agrícolas Asiáticos Ltda. v. República do Sri Lanka, Caso ICSID No. ARB / 87/3, Prêmio Final, para. 53.
[4] Frédéric G. Sourgens e Kabir Duggal, Ónus da Prova na Arbitragem de Investimentos, em F. G. Sourgens, K. Duggal et ai., Provas em Arbitragem de Investimentos, imprensa da Universidade de Oxford, 2018, p. 34.