Apesar do uso comum da bifurcação em procedimentos arbitrais, há muitos argumentos contra a bifurcação da maioria dos processos arbitrais.
Bifurcação refere-se à separação de questões, normalmente dividindo o processo em fases jurisdicionais ou processuais e a fase de mérito, ou méritos e fases quânticas, permitir que o tribunal arbitral trate e decida sobre questões específicas sequencialmente, em vez de simultaneamente.
Embora a bifurcação tenha sido concebida para promover eficiência de custos e eficiência de tempo e, conseqüentemente, garantir a economia processual, separando as questões para determinação preliminar ou independente numa fase separada do processo, muitos estudiosos têm defendido contra isso. A bifurcação raramente promove eficiência em procedimentos arbitrais. De fato, implica uma série de riscos que serão analisados a seguir.
Os principais argumentos contra a bifurcação incluem:
- O aumento do tempo e dos custos da arbitragem;
- Dificuldades para separar estritamente as questões entre as diferentes fases do processo;
- Falta de objetividade – ou aparência dela – do tribunal arbitral, a jurisdição deve ser encontrada;
- Perguntas sobre a natureza da decisão que permite a bifurcação e possíveis desafios dela decorrentes.
Aumento de tempo e custos em caso de bifurcação
O principal argumento contra a bifurcação diz respeito ao facto de esta apenas aumentar a economia processual na medida em que a objecção levantada seja bem sucedida e resolva a totalidade do caso..[1] Noutras situações – na falta de uma questão verdadeiramente dispositiva – a bifurcação terá geralmente o efeito oposto e resultará no aumento do tempo e dos custos do processo.[2]
além disso, muitas vezes são feitos pedidos abusivos de bifurcação cujo único propósito é justamente atrasar o andamento do processo arbitral.[3] Se a arbitragem continuar após a bifurcação, isto aumentará necessariamente o tempo e os custos globais do processo.
Em 2011, Lucy Greenwood publicou uma análise dos dados empíricos disponíveis sobre a bifurcação das arbitragens do ICSID no Revista de Arbitragem Internacional. O estudo demonstrou, sem surpresa, que, na média, os processos bifurcados demoravam mais para serem concluídos do que os não bifurcados:[4]
- casos bifurcados levaram em média 3.62 anos para concluir com um prêmio final;
- casos não bifurcados chegaram a uma sentença final e exigiram, na média, 3.04 anos para concluir.
Entre 2016 e 2018, Lucy Greenwood renovou sua análise e resultados semelhantes foram alcançados:[5]
- 38 Os casos do ICSID que resultaram em uma sentença final foram revisados;
- Os casos que foram bifurcados levaram em média 4 anos, 3 meses, concluir;
- Casos não bifurcados ocorreram, na média, 3 anos, 2 meses, para chegar a um prêmio final.
Estes dados também foram corroborados pelo Grupo de Trabalho do ICSID em relação às alterações propostas às Regras do ICSID publicadas em agosto 2018.[6]
Além disso, pouco tempo foi economizado mesmo no caso de uma objeção jurisdicional ser mantida:[7]
- Os casos em que a exceção jurisdicional foi acolhida exigiram, em média, 2 anos, 4 meses para alcançar um prêmio;
- Os casos bifurcados em que a contestação jurisdicional falhou exigiram uma média de 5 anos, 2 meses, concluir.
Estas análises demonstram o impacto considerável que uma contestação jurisdicional “malsucedida” pode ter na duração total dos procedimentos arbitrais. além disso, a eficiência do processo de bifurcação é, por definição, apenas confirmado no final do seu exercício.[8]
A realização de audiências separadas para cada fase pode levar à duplicação de esforços e preparação adicional e honorários advocatícios. As partes muitas vezes acabam pagando por dois ou mais conjuntos de audiências, depoimentos de testemunhas adicionais, e relatórios de especialistas adicionais. portanto, não é só tempo que se perde, mas também custos.
Complexidade da disputa
Outro dos argumentos contra a bifurcação reside no fato de que avaliar as chances de sucesso da bifurcação logo no início do caso pode revelar-se um exercício extremamente oneroso para o tribunal arbitral., pois o caso pode ser muito diferente após doze meses de processo.[9]
No que diz respeito aos pedidos de bifurcação com base na jurisdição, o tribunal pode ter dificuldade em separar o pedido preliminar do mérito, pois eles podem estar inextricavelmente ligados (Vejo, p.., Glamis Gold v. EUA ou Gavrilovic x. Croácia, PO. Não. 2, 31 Maio 2005, para. 25).
Como observa o professor Schreuer, "[S]Algumas questões jurisdicionais estão tão intimamente ligadas ao mérito da causa que é impossível resolvê-las de forma preliminar."[10]
A bifurcação em termos de responsabilidade e danos também é problemática: as questões de responsabilidade e danos estão frequentemente tão interligadas que separá-las pode não proporcionar qualquer clareza. Em vez de, pode simplesmente tornar o processo mais complexo. Um único, audiência abrangente muitas vezes permite ao árbitro(s) para ter uma compreensão completa do caso, o que pode levar a uma melhor decisão.
Em qualquer evento, o tribunal arbitral deve, por todos os meios, evitar pré-julgar o caso ou sufocar uma reivindicação genuína pela determinação antecipada de uma questão controvertida, em violação do devido processo legal.[11]
CBI e Kentz (CJKV) v. Chevron Austrália é um exemplo de processo bifurcado em que o tribunal separou a fase de responsabilidade da fase de danos. Ilustra claramente as dificuldades da bifurcação, como o tribunal, depois de ter considerado a questão da responsabilidade por uma primeira sentença parcial, danos calculados ao reconsiderar a base sobre a qual o pagamento deveria ser feito ao requerente.[12] Este problema teria sido facilmente evitado se não se bifurcasse.
Percebida Falta de Objetividade do Tribunal Arbitral
Doutrina conscientiza sobre a questão de ter um mesmo tribunal arbitral para decidir sobre a jurisdição e a fase de mérito do processo, pois isso pode criar dúvidas quanto à objetividade do tribunal. Se os árbitros decidirem proferir uma decisão negativa sobre jurisdição, isso necessariamente afetaria negativamente os honorários gerais dos árbitros, que não são insignificantes. A tentação pode, portanto, ser o tribunal permitir que um caso prossiga com base no mérito quando bifurcado em bases jurisdicionais.[13]
Embora isto seja apenas uma aparente falta de objectividade, não contribui para aumentar a confiança no processo arbitral. Embora os estudiosos tenham sugerido a mudança sistemática dos membros do tribunal arbitral uma vez decidida a fase jurisdicional[14], isso não diminui tempo ou custos, mas muito pelo contrário. Novamente, isto milita a favor da não bifurcação, a menos que haja uma probabilidade muito elevada de o caso ser resolvido na fase jurisdicional.
Natureza Incerta da Decisão sobre Bifurcação
Entre os argumentos contra a bifurcação está também o caráter incerto da decisão proferida por um tribunal arbitral em questões preliminares. Fases separadas podem resultar em descobertas inconsistentes ou incompatíveis. Isto implica determinar se a sentença liminar foi justa causa efeitos ou não. Uma resposta positiva proibiria a reconsideração de tais decisões antes da prolação de uma sentença final. Contudo, o tribunal arbitral pode ser tentado a rever as suas conclusões à luz de novas provas que não estavam anteriormente disponíveis.
Além disso, Os procedimentos do ICSID e a arbitragem comercial obedecem a regimes diferentes:
- Em princípio, sentenças parciais em arbitragem comercial podem ser imediatamente contestadas/anuladas (com base na lei aplicável);[15]
- Nos procedimentos do ICSID, não há base expressa para reconsiderar uma concessão parcial.[16]
Os requerentes tentaram obter a reconsideração das sentenças parciais do ICSID por vários motivos no âmbito da Convenção do ICSID, Incluindo:
- Artigo 44: o poder do tribunal para decidir sobre qualquer questão de procedimento não abrangida pela Convenção, as Regras do ICSID ou quaisquer outras regras acordadas pelas partes;
- Artigo 49: perguntas omitidas, a retificação de erros administrativos e matemáticos;
- Artigo 51: revisão da sentença sujeita à existência de um novo fato decisivo desconhecido pelas partes e pelo tribunal antes da sentença final, sem negligência de sua parte.
Os efeitos de uma sentença parcial, Contudo, ainda pode ser incerto, dada a jurisprudência arbitral.
Em ConocoPhillips x. Venezuela, o tribunal rejeitou a aplicação do artigo 44 da Convenção ICSID e realizada: "Essas decisões [prêmios parciais] de acordo com a prática devem ser incorporados ao Prêmio. Fica estabelecido como uma questão de princípio e prática que tais decisões que resolvam questões em disputa entre as Partes ter efeito de coisa julgada. ‘Destinam-se a ser finais e não a serem revistos pelas Partes ou pelo Tribunal em qualquer fase posterior dos seus procedimentos de arbitragem.’”
Perenço v. Equador concordou e rejeitou todos os fundamentos invocados pela recorrida para a reconsideração de uma decisão interlocutória.
Mais recentemente, Contudo, o tribunal arbitral em Burlington v. Equador considerou que as decisões interlocutórias não têm justa causa efeitos e permitiu a reconsideração de uma sentença parcial nos termos do artigo 51 da Convenção ICSID.[17]
Conclusão
A bifurcação é, na verdade, uma faca de dois gumes usada com demasiada frequência: se os tribunais acertarem absolutamente, os procedimentos serão mais eficientes; se eles errarem, a economia processual será sacrificada.
Uma decisão de bifurcar o processo quando isso não era necessário pode quase duplicar o tempo necessário até à prolação da sentença final. Ainda, os tribunais arbitrais normalmente têm pouco conhecimento sobre um caso quando a decisão sobre a bifurcação deve ser tomada.
Além disso, o regime da adjudicação parcial, pelo menos nos procedimentos do ICSID, permanece incerto. Potenciais desafios podem atrasar ainda mais a emissão de uma sentença final e aumentar os custos.
Conseqüentemente, deveria haver uma forte presunção contra a bifurcação, ausência de uma alta probabilidade de que a bifurcação resulte no encerramento antecipado do processo.
[1] eu. Greenwood, "Revisitando a bifurcação e a eficiência em procedimentos de arbitragem internacional", em Maxi Scherer (ed), Revista de Arbitragem Internacional, Kluwer Law Internacional 2019, Volume 36 Questão 4, p. 422.
[2] eu. Greenwood, "Revisitando a bifurcação e a eficiência em procedimentos de arbitragem internacional", em Maxi Scherer (ed), Revista de Arbitragem Internacional, Kluwer Law Internacional 2019, Volume 36 Questão 4, p. 425.
[3] O. Ele era uma cabra, M. Papadatou, « A bifurcação na arbitragem comercial e na arbitragem do ICSID », Revisão de arbitragem, Comitê de Arbitragem Francês 2022, Volume 2022 Questão 2, p. 550; eu. Greenwood, "A bifurcação realmente promove a eficiência?", Revista de Arbitragem Internacional, Kluwer Law Internacional 2011, Volume 28 Questão 2, p. 108.
[4] eu. Greenwood, "A bifurcação realmente promove a eficiência?", Revista de Arbitragem Internacional, Kluwer Law Internacional 2011, Volume 28 Questão 2, p. 107.
[5] eu. Greenwood, "Revisitando a bifurcação e a eficiência em procedimentos de arbitragem internacional", em Maxi Scherer (ed), Revista de Arbitragem Internacional, Kluwer Law Internacional 2019, Volume 36 Questão 4, p. 424.
[6] eu. Greenwood, "Revisitando a bifurcação e a eficiência em procedimentos de arbitragem internacional", em Maxi Scherer (ed), Revista de Arbitragem Internacional, Kluwer Law Internacional 2019, Volume 36 Questão 4, p. 424.
[7] eu. Greenwood, "Revisitando a bifurcação e a eficiência em procedimentos de arbitragem internacional", em Maxi Scherer (ed), Revista de Arbitragem Internacional, Kluwer Law Internacional 2019, Volume 36 Questão 4, p. 424.
[8] O. Ele era uma cabra, M. Papadatou, « A bifurcação na arbitragem comercial e na arbitragem do ICSID », Revisão de arbitragem, Comitê de Arbitragem Francês 2022, Volume 2022 Questão 2, p. 550
[9] eu. Greenwood, "A bifurcação realmente promove a eficiência?", Revista de Arbitragem Internacional, Kluwer Law Internacional 2011, Volume 28 Questão 2, p. 110.
[10] C. Screamer, "A Convenção ICSID: Um comentário" (2ed.), Cambridge University Press 2009, p. 537.
[11] M. Benedettalli, "Bifurcar ou não bifurcar? Esse é o (Ambíguo) Pergunta", em William W.. Parque (ed), Arbitragem Internacional, imprensa da Universidade de Oxford 2013, Volume 29 Questão 3, p. 504.
[12] J. Browne, "Perigos de audiências bifurcadas", Blog de litígio comercial, 3 fevereiro 2023.
[13] G. Meijer, "Bifurcação Dinâmica e a Objetividade dos Árbitros", em S. Brekoulakis (ed), Arbitragem: O Jornal Internacional de Arbitragem, Mediação e Gestão de Disputas, Instituto Chartered de Árbitros (CIArb), Doce & Maxwell 2019, Volume 85 Questão 1, p. 79.
[14] G. Meijer, "Bifurcação Dinâmica e a Objetividade dos Árbitros", em S. Brekoulakis (ed), Arbitragem: O Jornal Internacional de Arbitragem, Mediação e Gestão de Disputas, Instituto Chartered de Árbitros (CIArb), Doce & Maxwell 2019, Volume 85 Questão 1, p. 81.
[15] O. Ele era uma cabra, M. Papadatou, « A bifurcação na arbitragem comercial e na arbitragem do ICSID », Revisão de arbitragem, Comitê de Arbitragem Francês 2022, Volume 2022 Questão 2, p. 575.
[16] O. Ele era uma cabra, M. Papadatou, « A bifurcação na arbitragem comercial e na arbitragem do ICSID », Revisão de arbitragem, Comitê de Arbitragem Francês 2022, Volume 2022 Questão 2, p. 576.
[17] Veja também Standard Chartered Bank v. Tanzânia, Prémio, Caso ICSID No. ARB/10/20, 12 setembro 2016; mais. 312-314 e 319-320 (para reconsideração da sentença parcial por outro motivo).