A escolha entre um e três árbitros é uma decisão importante que nem sempre as partes prestam atenção ao redigir cláusulas de arbitragem, ou mesmo quando uma disputa surgiu. A escolha de quem fará parte do painel, incluindo se será um árbitro único ou um tribunal de três membros, é uma das decisões mais importantes na arbitragem. Também pode ter um impacto significativo na eficiência dos procedimentos de arbitragem e em seu custo geral.
Autonomia das Partes para Especificar o Número de Árbitros
As partes são permitidas e frequentemente especificam o número de árbitros em suas cláusulas de arbitragem. Este é um dos elementos-chave da autonomia partidária.. As partes nem sempre são totalmente livres para determinar qualquer número de árbitros, Contudo, como muitas leis nacionais e regras processuais exigem que o número seja ímpar para evitar decisões divididas. A maioria das regras processuais também prevê que as partes são livres para escolher um ou três árbitros, mas o número tem que ser ímpar.[1] Se as partes desejarem, Contudo, eles também podem deixar em aberto a escolha de um ou três árbitros assim que uma disputa surgir. Na falta de acordo das partes, o número de árbitros será determinado pela autoridade nomeadora e/ou pela instituição arbitral.
Se é sempre uma decisão sábia especificar o número de árbitros em uma cláusula de arbitragem é discutível. Às vezes pode valer a pena deixar a questão em aberto para ser decidida em estágios posteriores, uma vez que uma disputa tenha surgido, especialmente para grandes contratos. Vários fatores devem ser levados em consideração ao optar por um árbitro único ou um tribunal arbitral de três membros, especialmente o valor em disputa e os custos do tribunal arbitral, que pode variar significativamente.
Árbitro Único vs. Três Árbitros - Prós e Contras
Ter uma disputa decidida por um árbitro único tem várias vantagens, principalmente em contratos de menor valor onde o valor em disputa não é tão alto, ou as partes preferem economizar nos custos de resolução de disputas.
Os custos da arbitragem são significativamente menores no caso de um único árbitro quando comparado a um tribunal de três pessoas. Não é difícil compreender que pagar os honorários de três árbitros será maior do que pagar os honorários de um árbitro. É uma certeza ao nomear um árbitro único que os custos da arbitragem serão menores.
Por exemplo, os custos totais de arbitragem da ICC com um valor em disputa de USD 5 milhões é estimado em USD 132,349 com um único árbitro enquanto, no caso de três árbitros, decidir sobre a mesma disputa, as partes teriam que pagar ao ICC aproximadamente USD 307,017.[2] A diferença nos custos gerais é substancial.
Uma tática comum, mesmo em disputas relativamente pequenas, é que uma das partes insista em um tribunal arbitral de três membros para aumentar os custos, especialmente quando as partes não têm orçamentos de litígio iguais à sua disposição. Mais de uma arbitragem foi retirada devido a táticas de uma das partes, normalmente o respondente, projetado para aumentar os custos da arbitragem, na esperança de que a arbitragem seja abandonada.
Os árbitros únicos também tendem a resolver disputas com mais eficiência, embora nem sempre seja assim. Três árbitros devem discutir cada decisão entre si, coordenar seus calendários, e consultar uns aos outros durante o processo de arbitragem, especialmente durante a elaboração de ordens processuais e a sentença final. Árbitros únicos, por outro lado, podem simplificar facilmente o processo por conta própria e se concentrar apenas na redação do prêmio sem precisar consultar outros membros. As estatísticas também confirmam que os árbitros únicos normalmente emitem seus laudos em menos tempo do que um tribunal de três membros, embora a diferença não seja tão substancial (Vejo A Duração da Arbitragem).
A nomeação de um árbitro único pode ter algumas desvantagens, Contudo. Em certos casos, um tribunal de três membros é considerado uma opção mais segura, especialmente em casos complexos onde o valor em disputa é substancial.
Primeiro, ter três árbitros em teoria reduz o risco de decisões ruins e diminui erros e enganos. Os árbitros são humanos e não são infalíveis. Quanto mais complexo for um caso, mais chances de erros existem. Ter seis pares de olhos em vez de dois, e um escrutínio cuidadoso do prêmio, idealmente por todos os três membros, reduz naturalmente o risco de erros. Considerando que normalmente não há possibilidade de recurso, isso é ainda mais importante na arbitragem internacional do que no litígio. A redução de erros também é importante para evitar problemas de execução e/ou anulação em fases pós-arbitrárias.
Segundo, três árbitros naturalmente se envolvem em discussões, oferecer diferentes perspectivas, e ajudar uns aos outros com sua compreensão de questões complexas, o que pode ser benéfico para disputas mais complexas. Há também um benefício em nomear três membros com diversas formações jurídicas e culturais e/ou experiência em indústrias e setores específicos. Além disso, pode ser útil ter membros do tribunal que falem um idioma específico e tenham conhecimento especializado de um determinado sistema jurídico.
Finalmente, há também uma percepção geral, especialmente entre as partes e seus advogados internos, que ter três árbitros leva a uma maior neutralidade do painel. É prática normal que cada parte nomeie um árbitro, qual, em certas festas’ Visão, cria mais “equilibrado” tribunal. As partes também geralmente percebem que é mais seguro ter três membros do que colocar tudo nas mãos de uma pessoa..[3]
Devo especificar o número de árbitros em minha cláusula de arbitragem ou deixá-la em aberto?
Caso as partes, portanto, especifiquem o número de árbitros em suas cláusulas de arbitragem desde o início, ou deixar em aberto para ser decidido uma vez que uma disputa tenha surgido? A resposta simples é - exceto para pequenos contratos, geralmente é prudente deixar a questão em aberto.
Se as partes buscam modelos de cláusulas compromissórias recomendadas por diversas instituições, isso não fica tão claro. A maioria das instituições arbitrais recomenda às partes que especifiquem que a disputa será resolvida por um ou mais árbitros. A cláusula de arbitragem do modelo ICC lê:
Todas as disputas decorrentes ou relacionadas ao presente contrato serão resolvidas de acordo com as Regras de Arbitragem da Câmara de Comércio Internacional por um ou mais árbitros nomeado de acordo com as referidas Regras.
O SCC recomenda igualmente às partes que especifiquem que o tribunal arbitral será composto por três árbitros ou por um árbitro único:
Qualquer disputa, controvérsia ou reclamação decorrente ou relacionada a este contrato, ou a violação, rescisão ou invalidez do mesmo, será finalmente resolvido por arbitragem de acordo com as Regras de Arbitragem do SCC Arbitration Institute.
O tribunal arbitral será composto por três árbitros / um único árbitro.
A sede da arbitragem será […].
O idioma a ser utilizado no processo arbitral deve ser […].
Este contrato será regido pela lei substantiva do […].
O SIAC também recomenda que, na elaboração de contratos internacionais, as partes devem especificar o número de árbitros, que deve ser desigual:
Qualquer disputa decorrente ou relacionada a este contrato, incluindo qualquer pergunta sobre sua existência, validade ou rescisão, serão referidos e finalmente resolvidos por arbitragem administrada pelo Centro Internacional de Arbitragem de Cingapura ("SIAC") de acordo com as Regras de Arbitragem do Centro Internacional de Arbitragem de Cingapura (“Regras do SIAC”) por enquanto em vigor, quais regras são consideradas incorporadas por referência nesta cláusula.
A sede da arbitragem será [Cingapura].*
O Tribunal será composto por ____________________ árbitro(s).
O idioma da arbitragem será ________________.
O mesmo é verdade para LCIA, que recomenda a seguinte cláusula de arbitragem:
Qualquer disputa decorrente ou relacionada a este contrato, incluindo qualquer pergunta sobre sua existência, validade ou rescisão, serão referidos e finalmente resolvidos por arbitragem sob as Regras da LCIA, quais regras são consideradas incorporadas por referência a esta cláusula.
O número de árbitros será [um três].
O assento, ou lugar legal, de arbitragem será [Cidade e/ou País].
O idioma a ser utilizado no processo arbitral deve ser [ ].
A lei aplicável ao contrato será a lei substantiva do [ ].
O que acontece se uma parte insiste em um árbitro único e a outra parte em um tribunal de três membros?
O que acontece caso as partes não cheguem a um acordo sobre o número de árbitros (isto é, uma das partes insiste em um único árbitro e a outra em três árbitros)? Nesse caso, a decisão deve ser tomada pela autoridade nomeadora e/ou instituição arbitral, que normalmente toma sua decisão com base na complexidade do caso e no valor em disputa.
O TPI, por exemplo, deixa para o Tribunal do TPI determinar o tamanho do tribunal. Artigo 12(2) das regras da ICC cria uma presunção em favor de um árbitro único. Isto é, Contudo, apenas uma presunção e cabe ao Tribunal do TPI tomar a decisão final.[4] o Guia da Secretaria de Arbitragem da CCI lista vários critérios que o Tribunal da ICC leva em consideração, entre outros:[5]
- A complexidade jurídica e fática do caso, sensibilidade ou importância política em outros termos não financeiros;
- O valor financeiro da disputa, o que não é decisivo, mas é, no entanto, um fator importante; a Guia da Secretaria de Arbitragem da CCI enfatiza que não há valor mínimo acima do qual a Corte decidirá em favor de três árbitros, mas que, no passado, tem sido incomum o Tribunal decidir a favor de três árbitros em casos em que o valor em disputa era inferior a USD 5 milhão.
As Regras de Arbitragem da UNCITRAL, em contraste com as Regras da ICC, inclinar-se para a nomeação de três árbitros como regra, Federação Internacional de Engenheiros Consultores:
Artigo 7 1. Se as partes não tiverem previamente acordado o número de árbitros, e se dentro 30 dias após o recebimento pelo requerido da notificação de arbitragem as partes não concordaram que haverá apenas um árbitro, três árbitros serão nomeados.
Artigo 7.2 das Regras da UNCITRAL prevê que, se a outra parte não tiver respondido à proposta de nomeação de um árbitro único e a outra parte não tiver nomeado um segundo árbitro, a autoridade nomeadora pode, no entanto, nomear um árbitro único de acordo com o procedimento previsto no artigo 8, se isso determinar, tendo em conta as circunstâncias do caso, isso seria apropriado:
Artigo 7.2. Não obstante o parágrafo 1, se nenhuma outra parte tiver respondido à proposta de uma das partes para nomear um árbitro único dentro do prazo previsto no parágrafo 1 e a parte ou partes envolvidas não nomearam um segundo árbitro de acordo com o artigo 9 ou 10, a autoridade nomeadora pode, a pedido de uma parte, nomear árbitro único, nos termos do procedimento previsto no artigo 8, parágrafo 2, se isso determinar, tendo em conta as circunstâncias do caso, isso é mais apropriado.
O que mostram as estatísticas?
A estática revela que, na prática, a grande maioria das partes consegue chegar a acordo sobre o número de árbitros, com uma preferência ligeiramente maior por três membros em oposição a árbitros únicos. Estatísticas de número de casos da ICC para 2020 demonstrar que, em 2020, a grande maioria das partes concordou com o número de árbitros (87%), Considerando que eles optaram por um tribunal de três membros em 62% dos casos, e árbitro único em 38%. no restante 13% de casos, o Tribunal da CCI fixou o número de árbitros. Como um resultado, em 2020, 56% do número total de casos do TPI foram resolvidos por um tribunal de três membros e 44% por um árbitro único:
o Estatísticas de carga de casos LCIA para 2021 revelar que, em 2021, 52% dos tribunais eram tribunais de três membros, e 48% eram tribunais de árbitros únicos:
As estatísticas do SCC também mostram resultados semelhantes. Em 2021, 58% do 103 casos iniciados sob as Regras de Arbitragem da SCC foram decididos por um tribunal de três membros, enquanto que 36% dos casos foram decididos por um único árbitro.
As estatísticas mostram, portanto, que ainda há uma ligeira preferência em ter um tribunal arbitral de três membros, embora ter um árbitro único seja necessariamente menos oneroso.
[1] 2021 Regras da ICC, Artigo 12(1); 2017 Regras do SCC, Artigo 16 (1); 2016 Regras do SIAC, Regras 10-11.
[2] Vejo Calculadora de custos ICC.
[3] MA. Burgos, “O medo de um árbitro único”, Blog de arbitragem da Kluwer, 7 agosto 2018.
[4] J. Fritar, S. Greenberg e F. Mazza, Guia da Secretaria de Arbitragem da CCI, ICC 2012, para. 3-439.
[5] J. Fritar, S. Greenberg e F. Mazza, Guia da Secretaria de Arbitragem da CCI, ICC 2012, mais. 3-438 - 3-440.