A arbitragem diz respeito à questão de saber se um tipo de disputa pode ou não ser resolvido por arbitragem. Em termos práticos, A arbitrabilidade responde à questão de saber se um objeto de uma reclamação está ou não reservado à esfera dos tribunais nacionais, nos termos das leis nacionais.
Se a disputa não for arbitrável, o tribunal arbitral é limitado em sua jurisdição e a ação deve ser submetida aos tribunais nacionais.
Pode haver restrições quanto à capacidade de uma parte entrar em acordos de arbitragem, o que significa que certas entidades, (p.., Estados ou entidades estatais) devido a considerações de política, pode não ter permissão para entrar em acordos de arbitragem ou pode exigir uma autorização especial para fazê-lo ("arbitrabilidade subjetiva"), ou limitações com base no assunto ("arbitrabilidade objetiva"). Certas disputas podem envolver questões de política pública tão sensíveis que são deixadas exclusivamente à jurisdição dos tribunais nacionais pela lei nacional.
A arbitrabilidade de uma disputa pode variar de um país para outro, primeiramente, devido a diferentes considerações políticas e, segundo, dependendo da abertura do Estado à arbitragem. A tendência geral nas leis nacionais é de uma abordagem mais ampla de permitir a submissão à arbitragem de assuntos que tradicionalmente estavam fora de seu escopo, geralmente envolvendo casos de direito penal, assuntos de família, litígios de natureza comercial envolvendo patentes,[1] leis antitruste e de concorrência,[2] suborno, corrupção e fraude. Esses problemas podem estar restritos à autonomia das partes, como manifestações de assuntos de políticas públicas nacionais ou internacionais.
Uma das questões mais discutíveis em relação à arbitrabilidade é qual lei governa a determinação da arbitrabilidade. A lei que governa a arbitrabilidade de uma controvérsia pode variar dependendo de ser decidida por um tribunal arbitral, que se decidirá em conformidade com o princípio da Competência competência; por um tribunal estadual ao qual uma das partes submeteu a disputa simultaneamente; no âmbito de um processo de retirada de terras; ou no contexto de um procedimento de execução.
Os tribunais adotaram diferentes abordagens ao considerar qual lei governa a arbitrabilidade de uma disputa: a lei do acordo de arbitragem; a lei do assento; a lei aplicável à disputa; a lei de uma das partes; e a lei do local de execução. Isso pode levar a diferentes soluções, como o exemplo no Fincantieri casos, onde resultados opostos foram encontrados nos tribunais italianos e no tribunal federal suíço.[3]
A não arbitrabilidade de uma disputa invalida o contrato de arbitragem.. Como um resultado, o tribunal não teria jurisdição e a sentença poderá não ser reconhecida e executada.
O conceito de arbitrabilidade pode ser encontrado no Artigo II, parágrafo 1, do a 1958 Convenção sobre o reconhecimento e execução de sentenças arbitrais estrangeiras (Convenção de Nova York), que determina que cada Estado contratante reconheça um acordo por escrito “relativa a um objeto capaz de ser resolvido por arbitragem. ” além do que, além do mais, também pode ser encontrado no artigo 5, parágrafo (2)(uma), que declara que o reconhecimento e a execução de uma sentença arbitral podem ser recusados se o tribunal em que esse reconhecimento e execução for solicitado considerar “O objeto da diferença não é capaz de ser resolvido por meio de arbitragem sob a lei desse país." Portanto, Os artigos II e V da Convenção de Nova York estabelecem a lei da arbitrabilidade como fundamento para que um tribunal se recuse a reconhecer e executar uma sentença, mas silenciam a respeito de qual lei deve governar a questão da arbitrabilidade no estágio anterior à adjudicação.[4]
portanto, para garantir a aplicabilidade, os tribunais de arbitragem geralmente devem determinar a arbitrabilidade com referência específica à lei do local da arbitragem. Se uma disputa não for arbitrável de acordo com as regras relevantes contidas nessa lei, o prêmio estará aberto para anular procedimentos nesse país e também poderá excluir sua execução em outro país.
o Lei modelo dedica algumas disposições para tratar da questão da arbitrabilidade sem especificar quais assuntos são arbitráveis. Artigo 1, parágrafo 5, estabelece que a Lei Modelo não afetará nenhuma outra lei do estado em virtude da qual certas disputas não possam ser submetidas à arbitragem ou que possam ser submetidas à arbitragem somente de acordo com outras disposições.. além do que, além do mais, Artigo 34, parágrafo 2(b), estipula que a sentença arbitral só pode ser anulada se, entre outros, o tribunal concluir que o objeto da controvérsia não pode ser resolvido por meio de arbitragem nos termos da lei do Estado.
Quanto a Convenção do Centro Internacional para Resolução de Disputas sobre Investimentos ("Convenção ICSID"), não há referência ao conceito de arbitrabilidade. Artigo 25, entre outras coisas, determina o escopo dos assuntos sujeitos à arbitragem do ICSID, e, em particular, de acordo com o parágrafo 4, as partes podem excluir expressamente um determinado assunto da jurisdição do tribunal. Conseqüentemente, a questão da arbitrabilidade na Convenção ICSID é referida pela aplicação de um termo geral de "jurisdição”Em vez de arbitrabilidade.[5]
Embora definir uma regra uniforme sobre o tipo de questões que possam ser resolvidas por arbitragem e, portanto, arbitráveis possa ser uma tarefa difícil, pode-se concordar que seria desejável um maior consenso internacional sobre arbitrabilidade entre as leis nacionais e aumentaria a segurança jurídica.
Ana Constantino, Aceris Law LLC
[1] Por exemplo, na União Europeia, os litígios que afetem diretamente a existência ou a validade de um direito de propriedade intelectual registrado são de competência exclusiva dos tribunais dos Estados-Membros de depósito e registro e, portanto, não são considerados arbitráveis. (Regulamento CE n.. 44/2001, do 22 dezembro 2000, Artigo 22(4)), enquanto a Suíça e os EUA adotam uma abordagem mais liberal e quase todas as disputas de propriedade intelectual são arbitráveis.
[2] Legislação antitruste e de concorrência, dada a sua influência na estrutura do mercado, pode ser restrito à arbitragem e não arbitrável.
[3] O Tribunal de Apelação de Gênova decidiu que os tribunais italianos tinham jurisdição sobre o caso, pois a disputa não era arbitrável sob a legislação aplicável do embargo italiano e europeu – Vejo, Fincantieri-Cantieri Navali Italiani SpA contra Iraque (1994) lágrima. Dell'arb 4 (1994) (Tribunal de Apelação de Gênova / Tribunal de Apelação de Gênova, Itália). Em processo paralelo, o Tribunal Federal Suíço decidiu que, geralmente, a única condição para a arbitragem de disputas de acordo com a lei suíça era que se tratava de uma disputa em relação à propriedade., a conclusão das sanções não prejudicou a arbitrabilidade de uma disputa com sede na Suíça - Vejo, Fincantieri Cantieri Navali Italiani SpA e OTO Melara Spa / ATF (25 novembro 1991) ICC Award Nr 6719 (Prêmio Interino) Revista de direito internacional (1994) 1074.
[4] J. DM. Lew et al., Arbitragem Comercial Internacional Comparada, Kluwer Law Internacional (2003), p. 189.
[5] J. Billiet et al., Arbitragem Internacional de Investimentos, Um Manual Prático (2016), 196.