Como o surto da pandemia de COVID-19 já teve impacto sobre 150 países em todo o mundo, é difícil imaginar que a arbitragem do investimento não será afetada.
Enquanto o futuro permanece incerto, é provável que a resposta à pandemia do COVID-19 viole várias proteções fornecidas em tratados bilaterais de investimento ("BITs") e pode gerar reclamações no futuro por investidores estrangeiros.
Embora os tribunais arbitrais tenham aceitado os efeitos adversos da (principalmente econômico) crises no passado, eles nem sempre reconheceram que as medidas de um Estado eram justas e corretas. No caso de uma pandemia, quando os sistemas nacionais de saúde estão em jogo, essa abordagem pode ser diferente, Mas só o tempo dirá.
Para conter a propagação do COVID-19, Os Estados adotaram restrições sem precedentes às viagens e medidas de isolamento. Muitos Estados fecharam todas as empresas não essenciais e alguns nacionalizaram empresas privadas para combater o COVID-19.
Medidas de quarentena afetarão os projetos de investidores estrangeiros. Eles também podem envolver a responsabilidade dos Estados sob as disposições do FET. Da mesma forma, proibições de viagem podem afetar as obrigações sob os TBIs, como não discriminação. além do que, além do mais, a nacionalização das empresas tem consequências nos termos do direito internacional público. além disso, medidas econômicas adotadas em resposta à pandemia de COVID-19, bem como a crise econômica prevista, pode forçar os Estados a alterar os regulamentos existentes de maneira que seja prejudicial para certos investidores estrangeiros.
Embora os Estados possam invocar força maior e um estado de necessidade para justificar suas ações, como observado em crises anteriores de natureza econômica, nem sempre essas defesas conseguem.
FET em Arbitragem de Investimentos e a Pandemia de COVID-19
O padrão FET é fornecido na grande maioria dos BITs. Como padrão flexível de proteção, As disposições do FET oferecem aos árbitros uma grande margem de interpretação. além do que, além do mais, dependendo da redação e do contexto de negociação do BIT, o escopo do FET pode mudar significativamente. O FET garante que os investidores estrangeiros não sejam tratados injustamente, com o devido respeito a todas as circunstâncias.[1]
A maioria dos casos anteriores envolvendo crises e FET diz respeito à Argentina. O Estado enfrentou várias arbitragens após sua crise econômica de 2000-2001.
Em LG&E v. Argentina, por exemplo, o tribunal arbitral reconheceu o impacto da crise econômica. [2] Aceitou a defesa argentina de um estado de necessidade e, portanto, excluiu sua responsabilidade por danos causados a investidores estrangeiros.[3] Não obstante, o tribunal concluiu que a Argentina violou sua obrigação FET. De acordo com o tribunal, o Estado "foi longe demais ao desmantelar completamente a estrutura legal construída para atrair investidores"[4]
Por outro lado, em Sempra Energy v. Argentina, o tribunal arbitral não aceitou o pedido de estado de necessidade da Argentina, embora reconhecendo os graves efeitos da crise no país.[5] De acordo com o tribunal, A Argentina violou sua obrigação FET porque escolheu medidas que impactavam os investidores’ expectativas.[6]
Defesas dos Estados Unidos em arbitragens de investimento decorrentes da pandemia de COVID-19
Com o impacto da pandemia, muitos Estados serão incapazes de cumprir suas obrigações sob o direito internacional público. Os Estados podem confiar em motivos como força maior e o estado de necessidade para justificar o não cumprimento de compromissos internacionais?
Ambos força maior e um estado de necessidade está previsto na Comissão de Direito Internacional Projetos de artigos sobre a responsabilidade dos Estados por atos internacionalmente ilegais ("ILC artigos"), que são amplamente consideradas como uma reafirmação oficial do direito internacional público .
1. Força Maior
De acordo com o artigo 23 dos artigos da ILC, um pedido de força maior deve resultar de forças irresistíveis ou eventos imprevistos que:[7]
- estão além do controle do Estado, e
- tornar materialmente impossível cumprir a obrigação.
Dada a rápida disseminação do COVID-19, Os Estados dificilmente podem funcionar como de costume sem pôr em perigo grandes segmentos de sua população. Não obstante, Os Estados têm muitas opções diferentes para enfrentar a crise. Uma escolha incorreta pode minar um argumento potencial de força maior.
Também existem certas obrigações dos Estados que podem não ser impossíveis de cumprir, apesar da existência da pandemia de COVID-19. Não seria imprevisível para os futuros tribunais arbitrais descobrir que certas obrigações não eram impossíveis de cumprir, apesar da pandemia de COVID-19, derrotando essa defesa.
2. Estado de necessidade
Um estado de necessidade é outra defesa que os Estados podem invocar em relação a seus atos para combater a pandemia do COVID-19, caso surjam reivindicações.
De acordo com o artigo 25 dos artigos da ILC, um estado de necessidade deve atender às seguintes condições:[8]
- O Estado enfrenta um grave e iminente perigo.
- O perigo ameaça um interesse essencial do Estado.
- O ato do Estado é o único meio de salvaguardar esse interesse.
No que diz respeito à saúde e bem-estar, o tribunal em National Grid v. Argentina decidiu que um interesse essencial depende das circunstâncias de cada caso.[9]
No caso instantâneo, as ações do Demandado tiveram como objetivo a proteção da estabilidade social e a manutenção de serviços essenciais vitais para a saúde e o bem-estar da população, um objetivo reconhecido no âmbito do direito internacional dos direitos humanos.
A pandemia do COVID-19 é claramente um grave perigo iminente que ameaça um interesse essencial de todo Estado. É um perigo iminente que põe em perigo a população do Estado e seu sistema de saúde. A doença COVID-19 mostrou-se uma ameaça real, embora o número total de vítimas permaneça desconhecido.
Contudo, sempre se pode debater se determinados atos praticados pelos Estados são o único meio de salvaguardar um interesse importante, como as reações muito diferentes dos Estados para enfrentar a pandemia do COVID-19 ilustram de fato.
Enquanto a comunidade internacional tenta definir diretrizes robustas para combater a pandemia, Os Estados devem estar cientes de que, a menos que os meios adotados sejam os únicos meios para salvaguardar os interesses claramente essenciais, uma defesa do estado de necessidade pode falhar por uma questão de direito internacional público.
[1] Swisslion DOO Skopje v. Macedônia, Caso ICSID No. ARB / 09/16, Prémio, 6 Julho 2012, ¶ 273.
[2] LG&E Energy Corporation v. República Argentina, Caso ICSID No. ARB / 02/01, Prémio, 25 Julho 2007, ¶ 109.
[3] LG&E Energy Corporation v. República Argentina, Caso ICSID No. ARB / 02/01, Decisão sobre Responsabilidade, 3 Outubro 2006, ¶ 259.
[4] LG&E Energy Corporation v. República Argentina, Caso ICSID No. ARB / 02/01, Decisão sobre Responsabilidade, 3 Outubro 2006, ¶ 139.
[5] Sempra Energy International v. República Argentina, Caso ICSID No. Prêmio ARB / 02/16, 28 setembro 2007, ¶ 304.
[6] Sempra Energy International v. República Argentina, Caso ICSID No. Prêmio ARB / 02/16, 28 setembro 2007, ¶ 303.
[7] Comentário ao artigo 23 dos artigos da ILC, ¶ 2.
[8] Comentário ao artigo 25 dos artigos da ILC, ¶ 1.
[9] National Grid plc v. República Argentina, Caso UNCITRAL, Prémio, 3 novembro 2008, ¶ 245