"Não é apenas de alguma importância, mas é de fundamental importância que a justiça não só seja feita, mas também manifesta e sem dúvida ser visto como feito"[1], Lord Hewart disse e fez história.
Quão imparcial pode um árbitro realmente ser? Esta nota apresenta os testes e desafios da imparcialidade na arbitragem. O “Teste de Imparcialidade”, conhecido por verificar a independência de um árbitro, é usado principalmente em arbitragem internacional. Estabelece uma resolução justa e independente de arbitragem, negligenciando motivos individuais, marcas de favoritismo, e outros desafios das nossas sociedades.
Abordagens sobre Imparcialidade
Imparcialidade, conforme definido no Oxford English Dictionary, é "liberdade de preconceito ou parcialidade; justiça".
De acordo com as Diretrizes da IBA sobre Conflitos de Interesse em Arbitragem Internacional 2024, sob a Explicação do Padrão Geral 1, "cada O árbitro deve ser imparcial e independente […] e deve permanecer assim durante todo o curso do procedimento arbitral".
Divulgação pelo Árbitro sob o Diretrizes da IBA sobre conflitos de interesse na arbitragem internacional 2024 afirma que: "Se existirem factos ou circunstâncias que possam, aos olhos das partes, suscitar dúvidas quanto à imparcialidade do árbitro ou independência, o árbitro divulgará tais fatos ou circunstâncias às partes, a instituição de arbitragem ou outra autoridade nomeadora".
Diferentes formas de imparcialidade
Quais são os desafios que podem surgir em relação à imparcialidade de um árbitro?
Em primeiro lugar, a indicação mais evidente de preconceito, como indicado em as Diretrizes da IBA sobre Conflitos de Interesse em Arbitragem Internacional 2024, é a existência de relacionamento com as partes ou advogado. O árbitro deve divulgar quaisquer relações passadas ou atuais com qualquer uma das partes ou advogado. A não divulgação pode levar a percepções de preconceito e favoritismo, ao mesmo tempo que levanta dúvidas sobre a imparcialidade.
Por exemplo, num caso julgado pelo Tribunal de Recurso de Madrid (n. 506/2011), "o árbitro era um diretor e procuração em diversas empresas que participaram de joint ventures e manteve relações comerciais com uma das partes na arbitragem. O árbitro divulgou o fato de ser diretor […] mas não conseguiu explicar os links que essas empresas tiveram para uma das partes".[2] A não divulgação de mais informações sobre a sua relação com uma das partes levou a duvidar da sua independência e imparcialidade.
Uma segunda indicação de dependência pode ser qualquer tipo de interesse, seja financeiro, profissional ou pessoal. Por exemplo, um árbitro pode ter “uma interesse financeiro direto em uma das partes ou mesmo o resultado da arbitragem […] ou [pode ter] uma decisão pré-determinada em vez de considerar o mérito do caso".[3]
Uma possível terceira indicação seria o esforço constante do árbitro para atrasar o procedimento ou interromper o processo arbitral..
Dito isto, desafios oportunistas de árbitros geralmente devem ser desencorajados. Instituições e tribunais arbitrais normalmente rejeitam desafios especulativos e tentativas vexatórias de causar atraso ou interrupção.[4]
Métodos para detectar uma deficiência de imparcialidade
Cada país, seguindo o seu próprio quadro jurídico, estabelece métodos ou “testes” para reconhecer se existe um problema com a imparcialidade do árbitro nomeado num processo de arbitragem internacional.
Um método onipresente de testar a imparcialidade do árbitro nomeado é o “Apreensão razoável de preconceito" teste.[5]
De acordo com Porter x Magill [2002], o teste é “se essas circunstâncias levariam a um observador imparcial e informado concluísse que havia uma possibilidade real, ou um perigo real, […] que o tribunal foi tendencioso."[6] Em outras palavras, a "Apreensão razoável de preconceito”O teste leva em consideração a visão e a impressão de um observador independente. Este observador neutro não tem interesse no caso ou nos seus fatos.
Outro método de detectar deficiências de imparcialidade é o “Perigo real de preconceito" teste.[7] Este método foi iniciado pela Câmara dos Lordes em R. v. Gough em 1993.[8] Quase dez anos depois, a International Bar Association estabeleceu um novo teste em suas Diretrizes, com base em se “há uma probabilidade de que o árbitro possa ser influenciado por outros fatores além do mérito do caso".[9] Contudo, duvidava-se que este teste oferecesse quaisquer resultados concretos. Consequentemente, a Câmara dos Lordes substituiu o “Perigo Real”teste com o“Possibilidade real" teste. Este último determinou que deveria considerar as circunstâncias que influenciam a existência de preconceito e se isso causaria um “observador imparcial e informado concluísse que havia uma possibilidade real, ou um perigo real”de preconceito.[10]
Os testes mencionados acima são aplicados em muitas jurisdições. Contudo, ambos os testes são bastante vagos. Eles não especificam nenhum critério distintivo que o observador externo possa usar para detectar essas deficiências de forma conveniente..
Conclusão
Para evitar discrepâncias de imparcialidade, os árbitros devem manter independência e imparcialidade durante todo o processo de arbitragem, desde a sua nomeação até a sentença final ser proferida. Para conseguir isso, eles precisam divulgar quaisquer relações com as partes/advogados ou, em geral, quaisquer circunstâncias que possam levantar dúvidas sobre a sua imparcialidade. Sem essa transparência, seria impossível construir um espaço de confiança nos processos de arbitragem internacional.
[1] Rex vs.. Juízes de Sussex, [1924] 1 KB 256.
[2] S. P. Boggs, Abordagens internacionais para a independência e imparcialidade dos árbitros (30 dezembro 2011), https://larevue.squirepattonboggs.com/international-approaches-to-the-independence-and-impartiality-of-arbitrators_a1754.html (Último acesso 26 setembro 2024).
[3] R. Ardagh, Divulgação completa – o que realmente precisamos saber?, Trimestral Internacional — Edição 38, https://www.fenwickelliott.com/research-insight/newsletters/international-quarterly/full-disclosure (Último acesso 26 setembro 2024).
[4] J. J. Lu, Se você mirar no rei, não perca: o desafio dos desafios do árbitro (5 abril 2016), http://arbitrationblog.practicallaw.com/if-you-aim-at-the-king-dont-miss-the-challenge-of-arbitrator-challenges/ (Último acesso 26 setembro 2024).
[5] J. Animal artificial, S. Gupta, Testes aplicáveis para preconceito do árbitro: Prática recente em jurisdições selecionadas de direito consuetudinário (24 novembro 2022), https://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2022/11/24/applicable-tests-for-arbitrator-bias-recent-practice-in-select-common-law-jurisdictions/ (Último acesso 26 setembro 2024).
[6] Magill v. Porteiro [2001] UKHL 67 (13dezembro 2001).
[7] J. Animal artificial, S. Gupta, Testes aplicáveis para preconceito do árbitro: Prática recente em jurisdições selecionadas de direito consuetudinário (24 novembro 2022), https://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2022/11/24/applicable-tests-for-arbitrator-bias-recent-practice-in-select-common-law-jurisdictions/ (Último acesso 26 setembro 2024).
[8] R x Gough (Roberto) [1993] UKHL 1 (20 Maio 1993).
[9] M. eu. Smith, O novo teste de “perigo real” para preconceito do árbitro na Colúmbia Britânica (2019), https://smithbarristers.com/files/Advocate_Article_2019.pdf (Último acesso 26 setembro 2024).
[10] E. Garrett, Independência e imparcialidade: Teste de parcialidade do árbitro da Austrália, Arbitragem Internacional, Volume 40, Questão 2 (Junho 2024) pp. 135–155, https://doi.org/10.1093/arbint/aiae004 (Último acesso 26 setembro 2024).