As violações do padrão de tratamento nacional são frequentemente alegadas por requerentes envolvidos em arbitragens de investimento. O padrão de tratamento nacional tem um objetivo teórico simples: garantir que os investidores estrangeiros ou seus investimentos sejam tratados não menos favorável do que os investidores domésticos ou seus investimentos.
A aplicação do padrão Nacional de Tratamento pode variar significativamente, dependendo da redação da cláusula incorporada no BIT que o contém, Contudo, e, na prática, levanta uma série de questões.
Exceções ao tratamento nacional
A primeira pergunta a ser feita é se a provisão de tratamento nacional se aplica a todos os tipos de investimentos. Em outras palavras, A cláusula abrange todos os tipos de setores nos quais um investimento foi feito??
A resposta é tipicamente negativa. Os Estados anfitriões de investimento freqüentemente excluem a aplicação do Tratamento Nacional para indústrias ou setores econômicos estratégicos. Isto é, por exemplo, o caso no BIT EUA-Geórgia, o que é bastante típico, onde a cláusula de tratamento nacional lê:
- No que diz respeito ao estabelecimento, aquisição, expansão, gestão, conduta, operação e venda ou outra alienação de investimento coberto, Cada Parte concederá um tratamento não menos favorável do que aquele que, em situações semelhantes, a investimentos em seu território ou em seus próprios nacionais ou empresas (a seguir “tratamento nacional”) ou a investimentos no seu território ou nacionais ou empresas de um país terceiro (a seguir “tratamento da nação mais favorecida”), o que for mais favorável (a seguir “tratamento nacional e nação mais favorecida”). Cada Parte garantirá que suas empresas estatais, no fornecimento de seus bens ou serviços, conceder tratamento nacional e de nação mais favorecida a investimentos cobertos.
- (uma) Uma Parte pode adotar ou manter exceções às obrigações do parágrafo 1 nos sectores ou no que diz respeito às matérias especificadas no anexo do presente Tratado. Ao adotar essa exceção, um partido não exige a alienação, no todo ou em parte, de investimentos cobertos existentes no momento em que a exceção se torna efetiva[1].
As indústrias ou setores econômicos específicos excluídos da aplicação do padrão Nacional de Tratamento geralmente são sensíveis, tradicionalmente vinculados às prerrogativas dos Estados anfitriões.. Tais indústrias incluem, por exemplo, empréstimos apoiados pelo governo, garantias e seguros e propriedade dos direitos de transmissão[2].
Outra questão decorrente da aplicação do Padrão Nacional de Tratamento está relacionada ao momento em que ele se aplica. Um número de Estados anfitriões do BIT concede uma margem de discrição em relação às condições sob as quais um investimento estrangeiro pode ser feito.
Esta questão está intimamente ligada à questão de saber se o padrão de tratamento nacional se aplica apenas à fase pós-estabelecimento de um investimento estrangeiro ou também à fase pré-estabelecimento. De fato, “Os tratados de investimento variam quanto à necessidade de tratamento nacional para investidores estrangeiros qualificados somente depois que um investimento é estabelecido no estado anfitrião ou também na fase de pré-estabelecimento.. A maioria dos BITs estende essa proteção apenas aos investimentos estabelecidos”.[3]
A aplicação do padrão nacional de tratamento: Como circunstâncias
O padrão de tratamento nacional geralmente se aplica apenas a investimentos e investidores "em circunstâncias semelhantes". Vários tribunais arbitrais tiveram a missão de extrair critérios para determinar “como circunstâncias".
Como circunstâncias: “Concorrência Direta” Critério
Em muitos casos, como em Grupo ADF, Inc. v. EUA, a questão da semelhança é relativamente simples, porque o investidor estrangeiro e o investidor local estão em concorrência direta entre si.
Por exemplo, se eles estão oferecendo no mesmo contrato, eles parecem prima facie em circunstâncias semelhantes e o Tratamento Nacional normalmente seria necessário.[4]
Como circunstâncias: “Mesmo setor” Critério
Em SD. Myers, Inc. V. Canadá, o tribunal arbitral se refere a 1993 declaração da Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE), que afirmou que "semelhança"Significava efetivamente"mesmo setor". Consequentemente, o tribunal arbitral concluiu que o “a palavra "setor" deve ser amplamente adotada e, portanto, refere-se aos conceitos de "setor econômico" e "setor de negócios"”.[5]
Contexto jurídico e factual na determinação da semelhança: Medidas políticas legítimas
O relacionamento competitivo entre empresas não é o único critério a ser levado em consideração ao determinar a aplicabilidade do padrão Nacional de Tratamento, Contudo. Em Papa & Talbot Inc. v. Canadá, o tribunal arbitral reconheceu a importância do contexto jurídico e factual na determinação da semelhança. Na opinião do tribunal "presumivelmente viola o artigo 1102(2), a menos que [há] é um nexo razoável para políticas governamentais racionais que […] não distingue, em seu rosto ou de fato, entre empresas estrangeiras e nacionais”.[6]
Padrão Relevante de Tratamento Nacional: Tratamento não menos favorável
O Padrão Nacional de Tratamento se aplica a dois tipos de medidas governamentais:
- Medidas que são de jure discriminatório: por exemplo, uma lei promulgada por um governo que conceda explicitamente benefícios a investidores ou investimentos domésticos; essa medida poderia ser uma lei promulgada por um governo que conceda explicitamente benefícios ou subsídios apenas a investidores ou investimentos locais; e
- Medidas que são de fato discriminatório: por exemplo, medidas que não são discriminatórias à primeira vista, mas discriminam investidores estrangeiros ou investimentos qualificados para a proteção do TBI.
Vários tribunais arbitrais tiveram a tarefa de definir o significado de "não menos favorável".
Em Papa & Talbot, o tribunal arbitral concluiu que "não menos favorável"Tratamento significa"tratamento equivalente ao "melhor" tratamento concedido aos investidores domésticos ou investimentos em circunstâncias semelhantes”Para investidores domésticos. portanto, o tribunal concluiu que "não menos favorável"Teve que significar"equivalente a, não é melhor ou pior do que, o melhor tratamento concedido ao comparador”.[7]
Em Feldman v. México, o tribunal arbitral abordou o significado de tratamento menos favorável nos termos do Artigo 1102 do NAFTA. Dentro do estojo, o tribunal declarou que evidências limitadas eram suficientes para estabelecer “um caso de presunção e prima facie”De tratamento menos favorável. portanto, uma vez que um investidor estrangeiro forneça evidência suficiente de tratamento menos favorável, o ônus é transferido para o Estado anfitrião do investimento, quer para refutar essa presunção ou para fornecer uma base razoável para a diferença de tratamento.[8]
Em ADF Group INC. caso, o tribunal arbitral não encontrou um prima facie discriminação ou tratamento menos favorável, uma vez que, no âmbito do contrato do programa de construção de pontes em questão, todas as empresas foram tratadas de forma idêntica, estrangeiro ou doméstico.[9]
Prova de intenção discriminatória com base na nacionalidade
Outra questão é se uma medida governamental deve, além de conceder tratamento menos favorável, discriminar para violar o Tratamento Nacional. De acordo com tribunais arbitrais, prova de intenção discriminatória não é essencial para estabelecer uma violação do padrão nacional de tratamento. Por exemplo, em SD. Myers, o tribunal arbitral concluiu que, embora a intenção possa ser importante, "intenção protecionista não é necessariamente decisiva por si só". Em vez, "intenção protecionista”É um dos muitos fatores que devem ser considerados na análise de uma reivindicação de tratamento nacional.[10]
Contudo, deve-se ter em mente que a prova de intenção discriminatória pode, no entanto, ser útil para provar uma violação do Tratamento Nacional, quando uma medida é de natureza geral e afeta os investidores nacionais e estrangeiros.
[1] Artigo II do BIT EUA-Geórgia.
[2] Anexo 1 do BIT EUA-Geórgia.
[3] Noah Rubins & N. Stephan Kinsella, Investimentos Internacionais, Risco político e resolução de disputas 227-228, Oceana 2005.
[4] Grupo ADF, Inc. v. NÓS., Caso ICSID No. ARB(DE)/00/1 (Prêmio Final de Jan. 9, 2003).
[5] Arbitragem UNCITRAL, Primeiro Prêmio Parcial de novembro. 13, 2000.
[6] Arbitragem UNCITRAL / NAFTA, Prêmio Mérito Final, Abr. 10, 2001.
[7] Arbitragem UNCITRAL / NAFTA, Prêmio Mérito Final, Abr. 10, 2001.
[8] Marvin Roy Feldman Karpa v. Estados Unidos Mexicanos, Caso ICSID No. ARB(DE)/99/1.
[9] Grupo ADF, Inc. v. NÓS., Caso ICSID No. ARB(DE)/00/1 (Prêmio Final de Jan. 9, 2003).
[10] Arbitragem UNCITRAL, Primeiro Prêmio Parcial de novembro. 13, 2000.